OVG 2 N 28.17

Leitsatz: 1. Ein etwaiger Bestandsschutz für die Nutzung als Funktionsgebäude des Ferienlagers geht jedenfalls durch eine langjährige andersartige Nutzung, hier: als Wohngebäude, unter.(Rn.9) 2. Entfällt die Privilegierung nach § 35 Abs. 1 BauGB, weil die privilegierte Nutzung aufgegeben wurde, führt dies auch zum Verlust des Bestandsschutzes für das Gebäude, denn damit entfällt zugleich – vorbehaltlich der Sonderfälle des § 35 Abs. 4 S. 1 Nr. 1 BauGB – der Rechtfertigungsgrund für die Errichtung und den Fortbestand derjenigen Bausubstanz, innerhalb welcher diese Nutzung ausgeübt wird.(Rn.12) 3. Die Bauaufsichtsbehörde kann bei ihrer Entscheidung des ordnungsbehördlichen Einschreitens nicht auf mögliche bauplanungsrechtliche Maßnahmen der Gemeinde verwiesen werden.(Rn.14) 4. Es obliegt dem Eigentümer, eine entsprechende Nutzungsänderung der Bauaufsichtsbehörde konkret anzubieten.(Rn.15) Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Cottbus vom 22. Mai 2014 wird abgelehnt. Die Kosten des Berufungszulassungsverfahrens trägt der Kläger. Der Streitwert wird für die zweite Rechtsstufe auf 30.000 Euro festgesetzt. Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Das im Hinblick auf das Darlegungsgebot (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO) allein maßgebliche Vorbringen des Klägers rechtfertigt die Zulassung der Berufung wegen des geltend gemachten Zulassungsgrundes ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) nicht. Derartige Zweifel bestehen dann, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung der angegriffenen Entscheidung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt werden und nicht nur die Begründung der angefochtenen Entscheidung oder nur einzelne Elemente dieser Begründung, sondern auch die Richtigkeit des Ergebnisses der Entscheidung derartigen Zweifeln unterliegt. Das ist nicht der Fall. 1. Das Zulassungsvorbringen ergibt keine ernstlichen Richtigkeitszweifel, soweit der Kläger geltend macht, das Verwaltungsgericht berufe sich zu Unrecht auf die Rechtskraft des Urteils vom 14. Mai 2009 – 7 K 1076/06 –, mit dem seine auf Erteilung einer Baugenehmigung für die Umnutzung des vormals als Kinderferienlager genutzten Gebäudes zum Wohnhaus gerichtete Verpflichtungsklage abgewiesen worden war. Der Kläger wendet gegen die Berufung auf die Rechtskraft dieses Urteils ein, in dem vorangegangenen Verfahren sei allein die beantragte Nutzungsänderung Streitgegenstand gewesen. Hier bestehe jedoch die Besonderheit, dass auch andere Nutzungsarten und Handlungsalternativen der Behörde zulässig seien. In dem Vorprozess sei nicht untersucht worden, ob sich bei diesen anderen Nutzungsarten ein baurechtmäßiger Zustand erreichen lasse. Aus dem dort ergangenen Urteil ergebe sich daher nicht, dass die einzige und rechtmäßige Reaktionsmöglichkeit des Beklagten der Erlass einer Beseitigungsverfügung gewesen sei. Diese Einwendungen greifen nicht durch. a) Durch das Vorbringen des Klägers wird nicht in Frage gestellt, dass sich das Verwaltungsgericht auf die Rechtskraft des in dem Vorprozess ergangenen Urteils berufen durfte, soweit bei der Überprüfung der im vorliegenden Verfahren streitgegenständlichen Beseitigungsanordnung die nach § 74 Abs. 1 BbgBO (in der hier noch maßgeblichen Fassung, die bis zum 30. Juni 2016 galt – BbgBO a.F. –; vgl. nunmehr § 80 Abs. 1 BbgBO in der Neufassung vom 19. Mai 2016, GVBl. I Nr. 14) an erster Stelle maßgebliche Voraussetzung in Rede stand, dass die betroffene bauliche Anlage im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet oder geändert wurde. Das Verwaltungsgericht bezieht sich insoweit zu Recht auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 6. Juni 1975 – IV C 15.73 – (bei juris). Danach erfasst die Rechtskraft eines Urteils, durch das eine auf die Verpflichtung zur Erteilung einer Baugenehmigung gerichtete Klage wegen materieller Rechtswidrigkeit des Vorhabens abgewiesen wurde, auch die Frage der materiellen Rechtswidrigkeit mit der Folge, dass der Kläger bei gleichbleibender Rechts- und Sachlage gehindert ist, in einem nachfolgenden Beseitigungsverfahren geltend zu machen, dass sein Vorhaben entgegen der vorangegangenen Entscheidung doch materiell baurechtmäßig sei (vgl. BVerwG, Urteil vom 6. Juni 1975, a.a.O., Rn. 16). b) Dass sich die Berufung auf die Rechtskraft des die Verpflichtungsklage auf Erteilung einer Baugenehmigung abweisenden Urteils darüber hinaus auf die nach § 74 Abs. 1 BbgBO a.F./§ 80 Abs. 1 BbgBO zu prüfende weitere Voraussetzung für den Erlass einer Beseitigungsanordnung bezog, dass nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können, wird von dem Kläger nicht schlüssig dargelegt. Ernstliche Richtigkeitszweifel ergibt sein Vorbringen auch nicht, soweit man ihm sinngemäß den Einwand entnimmt, das Verwaltungsgericht habe die Voraussetzung, dass nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können, angesichts neben der Wohnnutzung zulässiger anderer Nutzungsarten und Handlungsalternativen der Behörde zu Unrecht bejaht. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es grundsätzlich Sache des Betroffenen ist, auf welche Art und Weise er mit den öffentlich-rechtlichen Vorschriften in Einklang stehende Verhältnisse schaffen will. Die Bauaufsichtsbehörde ist weder gehalten noch befugt, nach Möglichkeiten einer Änderung der in ihrem gegenwärtigen Bestand oder ihrer gegenwärtigen Nutzung materiell rechtswidrigen Anlage zu suchen und ihre Anordnung danach auszurichten, welche – ggf. mit genehmigungspflichtigen Änderungen verbundene – Alternativlösung dem Pflichtigen am ehesten entgegenkäme (vgl. m.w.N. Jäde, Bauaufsichtliche Maßnahmen, 4. Aufl. 2012, Rn. 86). Dies gilt nicht nur, wenn es darum geht, ob aus Gründen der Verhältnismäßigkeit eine Beschränkung der Anordnung auf einen Rückbau der Anlage auf ein genehmigungsfähiges Maß in Betracht zu ziehen ist (vgl. dazu zuletzt m.w.N. Beschluss des Senats vom 19. April 2017 – OVG 2 N 7.15 –, juris Rn.16), sondern auch dann, wenn – wie hier nach dem rechtskräftigen Urteil im Vorprozess –, die Baurechtswidrigkeit der betroffenen Anlage im Wesentlichen daraus folgt, dass sie keinem der im Außenbereich privilegierten Zwecke (vgl. § 35 Abs. 1 Nrn. 1 bis 3, 5 bis 8 BauGB) dient und öffentliche Belange beeinträchtigt (§ 35 Abs. 2 und 3 BauGB). Hieran gemessen genügt der nicht weiter konkretisierte Hinweis des Klägers auf eine mögliche Weiternutzung des Gebäudes als Sozialgebäude nicht, um darzulegen, dass die Beseitigungsanordnung im Hinblick auf eine andere Nutzungsart unverhältnismäßig sein könnte. Vielmehr hätte es dem Kläger oblegen, ein konkretes Angebot zur Funktionsänderung des Gebäudes zu machen, nach der sich dessen weitere Nutzung als baurechtskonform darstellt. Der Kläger trägt jedoch bereits nicht vor, dass er im Verwaltungsverfahren die Absicht bekundet hätte, das Gebäude zur Vermeidung einer Beseitigungsanordnung in ein Sozialgebäude umzuwandeln. Dass er einen entsprechenden Genehmigungsantrag gestellt hat, legt er nicht dar. Darüber hinaus ist seinem Vorbringen nicht zu entnehmen, in welchem konkreten betrieblichen oder sonstigen Zusammenhang eine Weiternutzung des Gebäudes als Sozialgebäude stehen sollte. Ohne entsprechende Angaben lässt sich aber nicht beurteilen, ob das Gebäude in dieser Funktion nach § 35 Abs. 1 BauGB im Außenbereich privilegiert wäre oder ihm öffentliche Belange nicht mehr entgegenstehen. Soweit der Kläger sich auf eine in dem Widerspruchsbescheid zur Versagung der Baugenehmigung enthaltene Aussage des Beklagten bezieht, durch die dieser ihm Bestandsschutz für eine Nutzung als Sozialgebäude zugesichert habe, genügt sein Vorbringen bereits nicht, um die Auslegung als verbindliche Zusicherung zu rechtfertigen. Jedenfalls legt der Kläger nicht nachvollziehbar dar, dass ihm ein Bestandsschutz für eine Nutzung als Sozialgebäude unabhängig von dem Fortbestand des Kinderferienlagers zugesichert werden sollte, dem das Gebäude zu DDR-Zeiten diente. Nach den vom Kläger nicht substanziiert in Frage gestellten Ausführungen des Verwaltungsgerichts ist ein etwaiger Bestandsschutz für die Nutzung als Funktionsgebäude des Ferienlagers inzwischen jedenfalls durch die langjährige Nutzung als Wohngebäude untergegangen. Davon unabhängig macht der Kläger nicht geltend, wieder zu der Nutzung des Grundstücks für ein Kinderferienlager zurückkehren zu wollen. 2. Mit dem Einwand, die dem Erlass einer Beseitigungsanordnung zugrunde liegende Ermessensentscheidung sei fehlerhaft, da der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht gewahrt sei, werden ebenfalls keine durchgreifenden Richtigkeitszweifel dargelegt. Soweit der Kläger auch in diesem Zusammenhang auf eine mögliche Nutzung des Gebäudes als Sozialgebäude und den dafür zugesicherten Bestandsschutz hinweist, hat er eine Verletzung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes schon deshalb nicht dargelegt, weil unklar bleibt, welche bauplanungsrechtlich zulässige oder von einem fortwirkenden Bestandsschutz gedeckte Nutzung er konkret anstrebt. Insoweit kann auf die vorstehenden Ausführungen (s.o. unter 1.b) zu der gesetzlichen Voraussetzung, dass nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können, verwiesen werden, die eine gesetzliche Konkretisierung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes darstellt. Der weitere Einwand, die Beseitigungsanordnung erweise sich im Hinblick auf den als milderes Mittel ausreichenden Erlass einer Nutzungsuntersagung als unverhältnismäßig, geht daran vorbei, dass die planungsrechtliche Unzulässigkeit der Anlage nach § 35 BauGB nicht allein einer Nutzung des Gebäudes als Wohngebäude entgegensteht, sondern auch die Gebäudesubstanz erfasst. Entfällt die Privilegierung nach § 35 Abs. 1 BauGB, weil die privilegierte Nutzung aufgegeben wurde, führt dies nach ständiger Rechtsprechung auch zum Verlust des Bestandsschutzes für das Gebäude (vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. November 2000 – 4 B 36.00 –, juris Rn. 10; Sächs. OVG, Beschluss vom 29. Juni 2012 – 1 A 68/11 –, juris Rn. 9 ff.). Denn damit entfällt zugleich – vorbehaltlich der Sonderfälle des § 35 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 BauGB – der Rechtfertigungsgrund für die Errichtung und den Fortbestand derjenigen Bausubstanz, innerhalb welcher diese Nutzung ausgeübt wird (vgl. Jäde, a.a.O., Rn. 8). Der Hinweis, der Kläger habe mit Schriftsatz vom 17. September 2013 (richtig: 2003) vorsorglich angekündigt, einen Bauantrag stellen zu wollen, geht von vornherein fehl, denn der später gestellte Antrag auf nachträgliche Genehmigung der Umnutzung zu einem Wohnhaus blieb, wie sich aus dem vom Verwaltungsgericht in Bezug genommenen Urteil im Vorprozess ergibt, ohne Erfolg. Ebenfalls nicht durchzugreifen vermag der Hinweis auf die mögliche Aufstellung eines Bebauungsplans oder den nach dem Vorbringen des Klägers im Jahre 2003 erörterten Erlass einer Satzung nach § 34 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 BauGB, denn auf diese der Gemeinde zustehenden Möglichkeiten kann die Bauaufsichtsbehörde nicht verwiesen werden. An die in einem internen Vermerk des Beklagten aus dem Jahre 2012 enthaltene Erwägung, dass ggf. das Sozialgebäude bestehen bleiben könnte, wenn der Kläger und seine Ehefrau die Wohnnutzung aufgäben, ist der Beklagte nicht gebunden, zumal der Kläger nicht darlegt, dass die Gemeinde, was in dem Vermerk noch für möglich gehalten wurde, in absehbarer Zeit eine Überplanung des Gebiets in Betracht zieht. Soweit der Kläger bemängelt, dass der Beklagte eine mögliche Nutzung als Wochenendhaus nicht geprüft habe, vermag dies ebenfalls keinen Ermessensfehler zu begründen. Wie oben ausgeführt (s. unter 1.b), hätte es dem Kläger oblegen, eine entsprechende Nutzungsänderung konkret anzubieten. Dass dies geschehen wäre, legt er jedoch nicht dar. Davon abgesehen ergibt sein Vorbringen nicht, dass eine Wochenendnutzung im Hinblick auf § 35 BauGB genehmigungsfähig sein könnte. 3. Das Vorbringen des Klägers genügt schließlich nicht zur schlüssigen Darlegung ernstlicher Richtigkeitszweifel an der Annahme des Verwaltungsgerichts, die Ermessensausübung sei auch im Hinblick auf den Gleichheitssatz nicht zu beanstanden. Das Verwaltungsgericht hat eine Ungleichbehandlung in Bezug auf das benachbarte Wohnhaus der Familie U... verneint, da dieses Gebäude kraft behördlicher Zustimmungen der DDR-Behörden legalisiert sei, und dazu auf die Ausführungen des Widerspruchsbescheids verwiesen. Soweit der Kläger darauf hinweist, dass die Bescheide sich lediglich auf das vormalige Flurstück 6... bezogen hätten, während die Bebauung auch das damalige Flurstück 6... umfasse, genügt dies nicht, um die Annahme, das Wohngebäude der Nachbarn sei zu DDR-Zeiten genehmigt worden, schlüssig in Frage zu stellen. Das Verwaltungsgericht ist der Argumentation des Beklagten im Widerspruchsbescheid gefolgt, wonach allein die Klärung der Grundstücksgrenzen keine Rechtswidrigkeit der Bebauung belege, zumal der Kläger selbst vorgetragen habe, dass das Nachbarwohnhaus seit mindestens 1953 in Form und Größe unverändert bestehe. Damit setzt sich die Zulassungsbegründung nicht auseinander. 4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).