OVG 2 N 61.15

Leitsatz: 1. Die Frist des § 70 Abs 3 S 1 BauO Bln a.F. (juris: BauO BE 2005) (§ 69 Abs 3 S 1 BauO Bln (juris: BauO BE 2005) beginnt nicht zu laufen, wenn der Bauantrag zu keiner Zeit vollständig war.(Rn.3) 2. Unvollständig ist ein Bauantrag auch dann, wenn ein Antrag auf Erteilung einer planungsrechtlichen Abweichung, hier von der geschlossenen Bauweise durch das Errichten eines Einfamilienhauses in der offenen Bauweise, fehlt und die Behörde den Befreiungsantrag in das Vollständigkeitserfordernis des Bauantrags einbezogen hat.(Rn.5) 3. Es liegt grundsätzlich in der Entscheidungsbefugnis der Baubehörde, bestehende rechtswidrige Zustände nicht länger hinzunehmen; hier insbesondere in Bezug auf die Kolonie Mannheim, bezüglich der entsprechende Anfragen der Bezirksverordnetenversammlung bei der Baubehörde eingegangen waren.(Rn.9) Der Antrag der Kläger auf Zulassung der Berufung gegen das den Beteiligten am 28. September 2015 zugestellte Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin wird abgelehnt. Die Kosten des Berufungszulassungsverfahrens tragen die Kläger. Der Streitwert wird für die zweite Rechtsstufe auf 61.000,00 EUR festgesetzt. Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. 1. Die Zulassung der Berufung kommt nicht wegen der geltend gemachten ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) in Betracht. Die Kläger zeigen keine gewichtigen Gesichtspunkte auf, die für den Erfolg einer Berufung sprechen. Die von ihnen genannten Gründe, die hier allein zu prüfen sind, rechtfertigen nicht den Schluss, die von dem Beklagten mit Bescheiden vom 18. Oktober 2013, in der Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 2. Januar 2014, verfügten Nutzungsuntersagungen des Gebäudes der Kläger zu Wohnzwecken und die angeordnete Beseitigung der baulichen Anlage seien rechtswidrig und sie könnten die begehrte Erteilung einer Baugenehmigung für ein Einfamilienhaus unter Erteilung einer Befreiung für eine Überschreitung der Baufluchtlinie beanspruchen (Ablehnungsbescheide vom 23. Juni 2014 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 29. Mai 2015). a) Der Einwand, das Vorhaben sei formell rechtmäßig, weil die Genehmigungsfiktion gemäß § 70 Abs. 4 BauO Bln a.F. (§ 69 Abs. 4 BauO Bln) eingetreten sei, zeigt keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung auf. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Frist des § 70 Abs. 3 Satz 1 BauO Bln a.F. (§ 69 Abs. 3 Satz 1 BauO Bln) nicht zu laufen begonnen hat, weil der Bauantrag zu keiner Zeit vollständig gewesen ist. Entgegen der Ansicht der Kläger begann die Bearbeitungsfrist für ihren Bauantrag nicht am 11. April 2014 zu laufen. Zwar sind an diesem Tag die vom Beklagten mit Schreiben vom 20. März 2014 angeforderten Unterlagen (Erklärung zum Standsicherheitsnachweis, Unterlagen zur Baulasterklärungen) dort eingegangen, der Beklagte hatte jedoch mit Schreiben vom 20. März 2014 nicht nur die oben genannten Unterlagen angefordert, sondern darüber hinaus ausdrücklich darauf hingewiesen, dass ein Antrag auf Erteilung einer planungsrechtlichen Abweichung von der geschlossenen Bauweise durch das Errichten eines Einfamilienhauses in der offenen Bauweise fehle und auch insoweit gefordert, die Unterlagen bis zum 13. April 2014 nachzureichen (VV Bl. 9, 10). Ein solcher Antrag ist bei der Behörde nicht eingegangen. Entgegen der Ansicht der Kläger kann dem Schreiben des Beklagten vom 16. April 2014 nicht entnommen werden, dass die eingereichten Unterlagen jedenfalls ab diesem Zeitpunkt vollständig waren. Zwar hat der Beklagte mit diesem Schreiben ausdrücklich die Aufforderung, Unterlagen zur Eintragung einer Baulast nachzureichen, zurückgenommen, dies bedeutet jedoch nicht, worauf bereits das Verwaltungsgericht zutreffend hingewiesen hat, dass der Beklagte den Bauantrag damit nunmehr als vollständig angesehen hat. Das Schreiben vom 16. April 2014 konnte schon deshalb nicht in diesem Sinne verstanden werden, da der im Schreiben vom 20. März 2014 ausdrücklich geforderte Antrag auf Erteilung einer Befreiung von der geschlossenen Bauweise gemäß § 31 Abs. 2 BauGB nach wie vor nicht vorlag. Ohne Erfolg halten die Kläger dem entgegen, ein Abweichungs- oder Befreiungsantrag sei nach der Bauordnung Berlin in einem gesonderten Verfahren nach § 68 BauO Bln a.F. (§ 67 BauO Bln) zu beantragen und zu bescheiden, so dass es sich um ein isoliertes Verfahren handele. Insoweit genügt das Zulassungsvorbringen bereits nicht den Darlegungsanforderungen des § 124 a Abs. 4 Satz 4 VwGO, da es an der gebotenen Auseinandersetzung mit der angefochtenen Entscheidung fehlt. Das Verwaltungsgericht hat auf 2 Seiten detailliert begründet, dass der Beklagte den genannten Befreiungsantrag in das Vollständigkeitserfordernis des Bauantrags einbezogen hat und aus welchen Gründen er dazu berechtigt war (UA S. 11 Mitte – 13 oben). Hierzu verhalten sich die Kläger nicht. b) Ebenfalls ohne Erfolg machen die Kläger geltend, es läge entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts in ihrem Fall eine atypische Fallkonstellation vor, die im Rahmen der Ermessensausübung unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten zu ihren Gunsten zu berücksichtigen sei. Soweit sie sich zur Begründung darauf berufen, der Beklagte orientiere sich bei seinem Handlungs-(Abriss-)konzept an der beabsichtigten Änderung des geltenden Planungsrechts, bei dessen Geltung der Abriss des Gebäudes vermeidbar wäre, weil als milderes Mittel eine entsprechende bauliche Veränderung (z.B. teilweiser Rückbau) vorgenommen werden könnte, verfängt diese Argumentation nicht. Es ist grundsätzlich Sache des Betroffenen, auf welche Art und Weise er mit den öffentlich-rechtlichen Vorschriften in Einklang stehende Verhältnisse schaffen will. Die Bauaufsichtsbehörde ist weder gehalten noch befugt, nach Möglichkeiten einer Änderung der in ihrem gegenwärtigen Bestand oder ihrer gegenwärtigen Nutzung materiell rechtswidrigen Anlage zu suchen und ihre Anordnung danach auszurichten, welche – ggf. mit genehmigungspflichtigen Änderungen verbundene – Alternativlösung dem Pflichtigen am ehesten entgegenkäme. Dies gilt insbesondere, wenn es darum geht, ob aus Gründen der Verhältnismäßigkeit eine Beschränkung der Anordnung auf einen Rückbau der Anlage auf ein genehmigungsfähiges Maß in Betracht zu ziehen ist (vgl. dazu u.a. m.w.N. Beschluss des Senats vom 19. April 2017 – OVG 2 N 7.15 –, juris Rn.16). Unabhängig hiervon hat der in Aufstellung befindliche Bebauungsplan kein Stadium erreicht, das eine zuverlässige Prognose über die künftigen Festsetzungen zuließe. c) Zu Unrecht rügen die Kläger das Handlungskonzept des Beklagten als offenkundig fehlerhaft mit der Begründung, es werde auf den zukünftigen Bebauungsplan mit einer möglichen Festsetzung von Eigentümergärten abgestellt und das geltende Planungsrecht lediglich hilfsweise zu Grunde gelegt, wobei Änderungen zu Gunsten der Kläger ausgeschlossen worden seien, zumal die Bezirksverordnetenversammlung über das zukünftige Planungsrecht entscheide. Der Beklagte hat in dem Bescheid vom 18. Oktober 2013 (Nutzungsuntersagung und Beseitigungsanordnung) die planungsrechtliche Zulässigkeit der baulichen Anlage in erster Linie zutreffend anhand des geltenden Baunutzungsplans beurteilt und zusätzlich, um etwaige sich gegebenenfalls bereits abzeichnende Änderungen zu Gunsten der Kläger berücksichtigen zu können, beanstandungsfrei die beabsichtigten Festsetzungen des Bebauungsplanentwurfes IX-205b in den Blick genommen (S. 2 des Bescheides). Das gleiche gilt für den Widerspruchsbescheid vom 2. Januar 2014 (S. 7 oben und Seiten 9 Mitte). Soweit darüber hinaus auf Seite 7 oben und Seite 8 vorletzter Absatz des genannten Widerspruchsbescheides Ausführungen zu einer möglichen künftigen städtebaulichen Entwicklung gemacht werden, sind diese ersichtlich rein spekulativ und nicht entscheidungstragend, da sie sich bisher nicht einmal in dem Planentwurf niedergeschlagen haben. Aus dem gleichen Grund sind etwaige, ebenfalls nicht im Planentwurf zu erkennenden Änderungen zu Gunsten der Kläger nicht berücksichtigungsfähig. Das Gleiche gilt für den Bescheid vom 23. Juni 2014 (Versagung der Baugenehmigung, S. 2 des Bescheides) und den Widerspruchsbescheid vom 29. Mai 2015 (S. 7 Mitte des Widerspruchsbescheids). d) Soweit die Kläger geltend machen, es sei kein Grund dafür ersichtlich, warum die seit Jahrzehnten bestehenden baurechtswidrigen Zustände in der Kolonie Mannheim nicht bis zur Festsetzung des Bebauungsplans weiter Bestand haben könnten, ist ihr Vorbringen nicht geeignet, dem Zulassungsantrag zum Erfolg zu verhelfen. Denn es liegt grundsätzlich in der Entscheidungsbefugnis des Beklagten, bestehende rechtswidrige Zustände nicht länger hinzunehmen, zumal in Bezug auf die Kolonie Mannheim entsprechende Anfragen der Bezirksverordnetenversammlung bei der Baubehörde eingegangen waren. e) Ebenso wenig können die Kläger mit ihrer Forderung durchdringen, der Beklagte müsse, um gegen eine Vielzahl von baurechtswidrigen Vorhaben ermessensfehlerfrei und im Einklang mit Art. 3 Abs. 1 GG vorgehen zu können, seinem Handeln ein begründetes Konzept zu Grunde legen und ihnen eine Aufstellung vorlegen, welche Baulichkeiten wann errichtet und wann welche Veränderungen vorgenommen wurden und inwiefern gegen das alte oder neue Planungsrecht verstoßen wird. Nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen hat die Behörde, soweit sie Maßnahmen zur Bekämpfung baurechtswidriger Zustände ergreift oder unterlässt, in allen vergleichbaren Fällen in der gleichen Art und Weise zu verfahren. Das bedeutet bei einer Vielzahl von Verstößen nicht, dass die Behörde gleichzeitig tätig werden muss. Entschließt sie sich zu einem Einschreiten, so ist es ihr unbenommen, die Verhältnisse nach und nach zu bereinigen (vgl. Beschluss des Senats vom 19. Dezember 2012 – OVG 2 S 97.11/OVG 2 L 75.11 –, juris Rn. 4 m.w.N.). Der Beklagte beruft sich in nicht zu beanstandender Weise darauf, dass aus personellen Kapazitätsbeschränkungen erst einmal gegen die „Auswüchse“ vorgegangen werde, die aktuell aufgerufen seien, um weiteren Verfestigungen eines bereits vorhandenen Missstandes entgegen zu wirken. Soweit sich in der Kolonie Mannheim weitere Wohnbauten befinden sollten, die bereits errichtet sind und genutzt werden, werde auch hiergegen ordnungsrechtlich vorgegangen, sobald der Personalbestand der Baubehörde dies zulasse (vgl. Widerspruchsbescheid vom 2. Januar 2014, S. 3 unten). Dies ist, worauf bereits das Verwaltungsgericht hingewiesen hat, nicht zu beanstanden, da die Behörde - etwa in Ermangelung ausreichender personeller und sachlicher Mittel - auch anlassbezogen vorgehen darf, sofern sie dazu sachliche Gründe anzuführen vermag (vgl. Beschlüsse des Senats vom 19. Dezember 2012, a.a.O., Rn. 5, vom 15. Mai 2014 – OVG 2 S 6.14 -). Denn es ist mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar, wenn die Behörde zunächst nur Fälle aufgreift, in denen eine Verschlechterung des bestehenden Zustands droht (vgl. Beschluss des Senats vom 9. August 2011 - OVG 2 S 8.11 - m.w.N.). Zwar ist es ihr verwehrt, systemlos (bzw. planlos) oder willkürlich vorzugehen. So handelt sie dem Gleichbehandlungsgebot zuwider, wenn sie sich darauf beschränkt, einen Einzelfall herauszugreifen und dafür keine sachlichen Gründe anzuführen vermag (vgl. u.a. BVerwG, Beschlüsse vom 22. April 1995 – 4 B 55.95 –, juris Rn. 5, vom 18. April 1996 – 4 B 38.96 –, juris Rn. 2, und vom 14. September 1998 – 6 B 41.98 –, juris Rn. 4). Aus dieser Rechtsprechung lässt sich indes nicht ableiten, dass die Bauaufsichtsbehörde eine Beseitigungsanordnung im Hinblick auf das Gleichbehandlungsgebot nur erlassen darf, wenn sie zuvor ermittelt hat, ob in dem Gebiet andere vergleichbare Baurechtsverstöße vorliegen. Der Gleichbehandlungsgrundsatz gebietet es nicht, ein Einschreiten generell von derartigen Ermittlungen abhängig zu machen. Ebenso wenig bedarf es der vorherigen Festlegung einer Prioritätenfolge, wenn die Behörde gegen andere Fälle alsbald nach Bekanntwerden einschreitet (vgl. Beschluss des Senats vom 19. Dezember 2012, a.a.O., Rn. 5, 8). Der Beklagte hat bereits in dem die Beteiligten betreffenden vorläufigen Rechtsschutzverfahren (VG 19 L 36.14) seine Vorgehensweise – wie vom Verwaltungsgericht in der angefochtenen Entscheidung wiedergegeben (UA S. 15/16) – detailliert geschildert und in der mündlichen Verhandlung am 17. September 2015 den aktuellen Stand seines Tätigwerdens in dem Gebiet sowie die dem Vorgehen zu Grunde liegenden Erwägungen weitergehend konkretisiert, erläutert und insbesondere mitgeteilt, dass zunächst gegen 13 weitere Pächter vorgegangen werde (vgl. Sitzungsniederschrift S. 2/3). Dies hat das Verwaltungsgericht zu Recht für ausreichend erachtet, denn es kommt nicht darauf an, in welchem Stand sich die einzelnen Verfahren befinden oder wie viele Bescheide letztlich bisher erlassen worden sind, weil dies von den Einzelfallumständen der jeweils betroffenen Parzelle bzw. dem Pächter abhängt. Dem steht der Beschluss des Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg vom 27. Dezember 2013 (OVG 10 S 26.13) nicht entgegen. Soweit darin eine behördliche Vorgehensweise als ermessensfehlerfrei bewertet worden ist, bei der in 157 von 174 Fällen die bestimmungsgemäße Nutzung von Wochenend- und Ferienhäusern durch entsprechende, allein auf der Grundlage objektiver Umstände erlassene Untersagungsverfügungen sichergestellt wurde und die persönlichen Umstände der Pflichtigen erst im Rahmen des Vollstreckungsverfahrens Berücksichtigung fanden, hatte dies lediglich seinen Grund in der Gestaltung des dort zur Entscheidung stehenden Falles und ist nicht als die allein mögliche und ermessensfehlerfreie Vorgehensweise einer Behörde zu bewerten. Auch legen die Kläger keine Ungleichbehandlung dar, wenn sie geltend machen, die Behörde habe für ein im Vergleich zu ihrem Vorhaben baugleichen und gleichzeitig errichteten Haus trotz Anhörung im Jahr 2013 keine Abrissverfügung erlassen. Abgesehen davon, dass sie sich auf eine Gleichbehandlung im Unrecht nicht berufen könnten, lässt sich ihrem Vortrag nicht entnehmen, dass die Vorhaben in jeder Hinsicht vergleichbar sind. f) Nicht durchzudringen vermögen die Kläger weiter mit der Ansicht, das Verwal-tungsgericht sei den ihm obliegenden Amtsermittlungspflichten nicht hinreichend nachgekommen, da eine abschließende Ermittlung des Sachverhalts zu der Frage der Störerauswahl, insbesondere Feststellungen zur Größe der Baulichkeiten auf den einzelnen Parzellen, nicht stattgefunden habe. Dass die angegriffene Entscheidung auf einer unzureichend ermittelten oder verfahrensfehlerhaft festgestellten tatsächlichen Grundlage beruht und deshalb ernstlichen Richtigkeitszweifeln begegnet, ist damit nicht dargetan. Der Vorwurf, das Verwaltungsgericht habe seine Ermittlungspflicht verletzt, wenn es den Vortrag der Behörde, eine Aufklärung sei angesichts der örtlichen Verhältnisse (keine Einsetzbarkeit der Parzellen und damit keine Feststellbarkeit der Größe der Baulichkeiten wegen Hecken und Zäunen) nicht möglich, für nachvollziehbar halte, gibt dafür nichts her. Denn die Kläger haben von der ihnen prozessrechtlich zur Verfügung stehenden Möglichkeit, eine Beweiserhebung zu beantragen, keinen Gebrauch gemacht. Dass sich dem Verwaltungsgericht – ausgehend von seiner Rechtsauffassung, das dem Vorgehen des Beklagten zu Grunde liegende Konzept sei gemessen an den Anforderungen des § 114 VwGO, Art. 3 GG ausreichend - eine weitere Aufklärung hätte aufdrängen müssen, legen die Kläger nicht dar. 2. Die weiter von den Klägern erhobene Divergenzrüge (§ 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO) genügt bereits nicht den Anforderungen des § 124 a Abs. 4 Satz 4 VwGO. Die Darlegung einer Divergenz setzt voraus, dass zum einen der abstrakte Rechtssatz dargestellt wird, den das erstinstanzliche Gericht der angegriffenen Entscheidung zu Grunde gelegt hat, und dass zum anderen ein dem widersprechender Rechtssatz eines der in § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO genannten Gerichte zu der gleichen Frage aufgezeigt wird (st. Rspr. d. Senats). Dem entspricht die Antragsbegründung nicht, da sie divergierende Rechtssätze im dargestellten Sinn nicht erkennen lässt. Indem die Kläger geltend machen, das Vorgehen des Beklagten gegen die in der Kolonie Mannheim vorhandenen ungenehmigten baulichen Anlagen widerspreche der vom Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg in der Entscheidung vom 27. Dezember 2013 (OVG 10 S 26.13) skizzierten erforderlichen Vorgehensweise, rügen sie, die Behörde bzw. das Verwaltungsgericht habe diese Entscheidung unrichtig angewandt. Darauf kann eine Divergenz im zulassungsrechtlichen Sinn nicht gestützt werden. 3. Die Berufung ist auch nicht wegen eines der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegenden Verfahrensfehlers, auf dem die angegriffene Entscheidung beruhen kann (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO), zuzulassen. Die von den Klägern erhobene Rüge einer Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes (§ 86 Abs. 1 VwGO) kann schon deshalb keinen Erfolg haben, weil eine Verletzung der Aufklärungspflicht regelmäßig dann nicht mehr erfolgreich gerügt werden kann, wenn das Gericht den entscheidungserheblichen Sachverhalt aufgrund des Inhalts der Streitakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge für aufgeklärt gehalten hat und die sachkundig - insbesondere anwaltlich - vertretene Partei eine von ihr für notwendig erachtete Beweisaufnahme bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht in der gemäß § 86 Abs. 2 VwGO vorgesehenen Form beantragt hat (st. Rspr. d. Senats). So liegt der Fall hier aus den oben unter Ziffer 1. f) dargestellten Gründen. 4. Die Berufung ist schließlich nicht nach § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO zuzulassen. Der Zulassungsgrund besonderer tatsächlicher oder rechtlicher Schwierigkeiten setzt eine solche qualifizierte Schwierigkeit der Rechtssache mit Auswirkung auf die Einschätzung der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung voraus, dass sie sich in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht signifikant von dem Spektrum der in verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu entscheidenden Streitfällen unterscheidet. Diese Anforderungen sind erfüllt, wenn aufgrund des Zulassungsvorbringens keine Prognose über den Erfolg des Rechtsmittels getroffen werden kann, dieser vielmehr als offen bezeichnet werden muss (st. Rspr. d. Senats). Dass dies vorliegend nicht der Fall ist, ergibt sich bereits aus den vorstehenden Ausführungen. Da weder die von den Klägern geltend gemachten ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung vorliegen noch eine Divergenz oder Verfahrensfehler dargetan sind, sind die Erfolgsaussichten nicht als offen zu bezeichnen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).