OVG 2 S 39.18

Leitsatz: 1. Sind mit Blick auf § 15 Abs. 1 BauNVO weitere Ermittlungen zu den umfeldbezogenen Wechselwirkungen eines Wettbüros nötig, kann nicht davon ausgegangen werden, dass das Vorhaben offensichtlich genehmigungsfähig ist. 2. In den Fällen einer ungenehmigten Nutzung baulicher Anlagen ist in der Regel lediglich der Erlass einer Nutzungsuntersagung ermessensgerecht. Der Bauaufsichtsbehörde ist insoweit ein sog. intendiertes Ermessen eingeräumt. Stützt die Behörde sich ausschließlich auf die formelle Illegalität, erweist sich die Nutzungsuntersagung nur dann als ermessensfehlerhaft, wenn die streitige Nutzung offensichtlich genehmigungsfähig ist oder wenn bei atypischen Fallgestaltungen ein Verstoß gegen das Verhältnismäßigkeitsprinzip vorliegt (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 29. September 2017 – OVG 2 S 14.17 –, juris Rn. 14).(Rn.9) Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 6. August 2018 wird zurückgewiesen. Die Kosten der Beschwerde trägt die Antragstellerin. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 7.500 Euro festgesetzt. 1. Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die von der Antragstellerin dargelegten Gründe, die gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO den Umfang der Überprüfung im Beschwerdeverfahren bestimmen, rechtfertigen keine Änderung des erstinstanzlichen Beschlusses. a) Ohne Erfolg macht die Antragstellerin geltend, die wegen formeller Rechtswidrigkeit ausgesprochene Nutzungsuntersagung im Bescheid vom 12. Januar 2018 stelle sich als ermessensfehlerhaft dar, weil die Nutzungsänderung in ein Wettbüro entgegen der Beurteilung durch das Verwaltungsgericht offensichtlich genehmigungsfähig sei. Das Verwaltungsgericht hat zugrunde gelegt, dass von einer offensichtlichen Genehmigungsfähigkeit nur ausgegangen werden könne, wenn die Übereinstimmung der Nutzung mit den materiell-rechtlichen Vorschriften sich ohne weitere Ermittlungen derart aufdränge, dass jegliche nähere Prüfung im Genehmigungsverfahren als entbehrlich erscheine. Diesen Ansatz beanstandet die Antragstellerin nicht. Weiter geht die erstinstanzliche Entscheidung davon aus, das Vorhaben sei nicht offensichtlich genehmigungsfähig, weil schon mit Blick auf § 15 Abs. 1 BauNVO weitere Ermittlungen zu den umfeldbezogenen Wechselwirkungen des Wettbüros nötig seien, sei es bezüglich potenziell störanfälliger Wohnnutzung, der Häufung oder eines Trading-Down-Effekts. Die von der Antragstellerin hiergegen angeführten Gründe greifen nicht durch. Soweit sie – im Zusammenhang mit der von ihr am 9. April 2018 beantragten planungsrechtlichen Ausnahme (§ 31 Abs. 1 BauGB i.V.m. § 6 Abs. 3 BauNVO) – auf die Begründung dieses Antrags Bezug nimmt, ergibt sich daraus nicht, dass die vom Verwaltungsgericht in Hinblick auf § 15 Abs. 1 BauNVO für erforderlich gehaltenen Ermittlungen im Baugenehmigungsverfahren von vornherein entbehrlich sind und sich die Übereinstimmung der streitigen Nutzung mit den Anforderungen dieser Vorschrift ohne weiteres aufdrängt. Die Antragstellerin hat zur Begründung ihres Antrags auf Erteilung einer Ausnahme im Wesentlichen ausgeführt, Störungen des Ruhebedürfnisses der Wohnbevölkerung, die nach § 15 Abs. 1 BauNVO zur städtebaulichen Unverträglichkeit des Vorhabens führen könnten, seien angesichts der Betriebszeiten (bis maximal 22 Uhr – auch der weit größere Lebensmitteldiscounter an der D...3... schließe nicht früher), sowie der verkehrlichen Vorbelastung an der stark befahrenen Kreuzung H.../D... bei Anlegung des dem Gebietscharakter eines Mischgebiets entsprechenden Maßstabs nicht zu erwarten. Ferner sei in der näheren Umgebung keine störende Häufung von Vergnügungsstätten zu befürchten, da in diesem Bereich keine entsprechenden Vergnügungsstätten existierten. Es gebe dort keine Wettbüros und – soweit ersichtlich – keine Bordellbetriebe. Ein Trading-Down-Effekt sei ebenfalls nicht zu befürchten, da es in der näheren Umgebung zum Vorhabengrundstück keinen Leerstand gebe und aufgegebene Gewerbeflächen immer umgehend neue Nutzer gefunden hätten, die auch nicht aus den Bereichen Gastronomie bzw. Vergnügungsstätten kämen. Die in den letzten Jahren frei gewordenen weiteren Gewerbeflächen im Vorhabengebäude selbst seien von einem Bäckerladen bzw. einem Friseurbetrieb angemietet worden. Dieses Vorbringen reicht nicht aus, um die störenden Lärmauswirkungen auf benachbarte Wohnnutzungen abschließend beurteilen und jegliche Überprüfungsbedürftigkeit im Genehmigungsverfahren insoweit schlechthin ausschließen zu können. Ebenso wenig lässt sich danach die Wahrscheinlichkeit eines durch die untersagte Nutzung beförderten Trading-Down-Effekts hinreichend beurteilen, denn es fehlt bereits an einer nachvollziehbaren Bestimmung des dafür in Betracht zu ziehenden Gebiets sowie einer darauf bezogenen vollständigen Bestandsaufnahme der gewerblichen Nutzungen unter Darlegung ihrer bisherigen und ggf. zu erwartenden Entwicklung. Die Antragstellerin hat die Nutzungen in der näheren Umgebung nicht substanziiert und vollständig dargelegt. Sie hat ihr diesbezügliches Vorbringen in keiner Weise belegt. Ihre Angaben können deshalb weder im Einzelnen nachvollzogen noch überprüft werden. Soweit sich die Antragstellerin gegen die Annahme des Verwaltungsgerichts wendet, dem auf die Anzeige vom 9. April 2018 ergangenen Bescheid vom 25. April 2018 sei zugleich die Versagung der daneben beantragten planungsrechtlichen Ausnahme zu entnehmen, kommt es darauf hier nicht entscheidungserheblich an. Die Antragstellerin macht geltend, der Antrag auf Erteilung einer planungsrechtlichen Ausnahme sei von dem Antragsgegner nicht rechtzeitig beschieden worden, weshalb die Ausnahme inzwischen aufgrund der entsprechend anwendbaren Regeln zur Genehmigungsfiktion (§ 67 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. § 69 Abs. 4 Satz 3 BauO Bln) als erteilt gelte. Bereits das Verwaltungsgericht hatte indes zugrunde gelegt, dass diesem Vorbringen im Zusammenhang mit der Frage der offensichtlichen Genehmigungsfähigkeit nicht abschließend nachgegangen werden müsse, da weitere Ermittlungen allein schon im Hinblick auf § 15 BauNVO erforderlich seien (BA S. 12). Weshalb dies anders zu beurteilen sein sollte, ergibt das Beschwerdevorbringen nicht. So beruht die vom Verwaltungsgericht angenommene formelle Illegalität der Nutzung nicht maßgeblich darauf, dass eine planungsrechtliche Ausnahme fehle, sondern ebenso auf dem Fehlen einer Baugenehmigung, derer es nach der wirksamen Überleitung des Freistellungsverfahrens in das vereinfachte Genehmigungsverfahren bedurft habe. Angesichts des vom Verwaltungsgericht – wie ausgeführt frei von durchgreifenden Einwendungen der Antragstellerin – angenommenen Klärungsbedarfs in Bezug auf die Anforderungen nach § 15 Abs. 1 BauNVO kann auch offen bleiben, ob hinsichtlich der weiteren Voraussetzungen der planungsrechtlichen Zulässigkeit des Vorhabens eine offensichtliche Genehmigungsfähigkeit angenommen werden kann. Dies betrifft zum einen die vom Verwaltungsgericht offen gelassene, für die Zulässigkeit im Mischgebiet nach § 6 Abs. 2 Nr. 8 und Abs. 3 BauNVO grundlegend entscheidende Frage, ob das Vorhaben als nicht kerngebietstypische Vergnügungsstätte einzustufen ist. Daneben geht es um die für die Notwendigkeit einer planungsrechtlichen Ausnahme nach § 6 Abs. 3 BauNVO bedeutsame Frage, ob der Gebietsteil, in dem die Nutzung stattfindet, überwiegend durch gewerbliche Nutzung geprägt ist (vgl. § 6 Abs. 2 Nr. 8 BauNVO). Das hierauf bezogene Beschwerdevorbringen bedarf deshalb keiner Entscheidung. Dasselbe gilt für die weitere Frage, ob die Antragstellerin einen Anspruch auf Erteilung der beantragten planungsrechtlichen Ausnahme besitzt, weil – wie die Antragstellerin geltend macht – keine durchgreifenden städtebaulichen Gründe entgegenstehen und das Ausnahmeermessen auf Null reduziert ist. Im Übrigen genügt das Beschwerdevorbringen aus den bereits im Hinblick auf § 15 Abs. 1 BauNVO ausgeführten Gründen nicht zur Darlegung, dass ein solcher Anspruch offensichtlich besteht. b) Die Nutzungsuntersagung ist zudem nicht wegen eines Ermessensfehlers in Form eines Ermessensausfalls zu beanstanden. Entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin belegt das Fehlen ausdrücklicher Ermessenserwägungen in dem Bescheid vom 12. Januar 2018 keinen Ermessensausfall. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist vielmehr davon auszugehen, dass in den Fällen einer ungenehmigten Nutzung baulicher Anlagen in der Regel lediglich der Erlass einer Nutzungsuntersagung ermessensgerecht ist, denn die Auslegung der gesetzlichen Vorschriften ergibt, dass der Bauaufsichtsbehörde insoweit ein sog. intendiertes Ermessen eingeräumt ist. Stützt die Behörde sich – wie hier – ausschließlich auf die formelle Illegalität, erweist sich die Nutzungsuntersagung nur dann als ermessensfehlerhaft, wenn die streitige Nutzung offensichtlich genehmigungsfähig ist oder wenn bei atypischen Fallgestaltungen ein Verstoß gegen das Verhältnismäßigkeitsprinzip vorliegt (vgl. zuletzt etwa Beschluss des Senats vom 29. September 2017 – OVG 2 S 14.17 –, juris Rn. 14). Die mit der Beschwerde vorgetragenen Umstände vermögen einen solchen atypischen Ausnahmefall nicht zu begründen. Dies gilt zum einen hinsichtlich des von der Antragstellerin geltend gemachten Umstands eines laufenden Genehmigungsverfahrens und der ihrer Auffassung nach eingetretenen „Genehmigungsfiktion“ hinsichtlich der beantragten Ausnahme, denn diese Umstände rechtfertigen es nicht, die Nutzungsaufnahme bereits vor Erteilung der erforderlichen Baugenehmigung zuzulassen. Das gleiche gilt für die geltend gemachte Duldung der Wettbüronutzung seit 10 bis 12 Jahren. Das Verwaltungsgericht hat dazu ausgeführt, dass eine langwährende bewusste und aktive Duldung, die eine Atypik begründen und die Unverhältnismäßigkeit der Nutzungsuntersagung zur Folge haben könnte, nicht vorliege. Soweit die Antragstellerin dem gegenüber geltend macht, sie sei gerade erst durch die Beantragung der Nutzungsänderung um die erstmalige Legalisierung des Vorhabens bemüht gewesen, rechtfertigt dies weder ein Vertrauen dahingehend, dass sie die Nutzung bereits vor dem positiven Abschluss des eingeleiteten Verfahrens aufnehmen dürfe noch lässt sich daraus sonst ein Ausnahmefall herleiten, aufgrund dessen der Erlass einer Nutzungsuntersagung unverhältnismäßig und deshalb ermessensfehlerhaft wäre. Ist unter Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte weiterhin von einem den Erlass einer Nutzungsuntersagung gebietenden intendierten Ermessen auszugehen, so fehlt es an einer hinreichenden Grundlage für die Annahme eines die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs rechtfertigenden Ermessensausfalls. c) Ohne Erfolg beanstandet die Antragstellerin schließlich die Annahme des Verwaltungsgerichts, die mit der Nutzungsuntersagung verbundene einwöchige Befolgungsfrist sei zu kurz bemessen gewesen. Dass besondere Vorbereitungshandlungen notwendig waren, um den Betrieb des Wettbüros fristgemäß einzustellen, legt sie auch im Beschwerdeverfahren nicht dar. Soweit sie auf eine mit dem Wettanbieter als Franchisegeber geschlossene Vereinbarung hinweist, nach der Wettscheine binnen zwei Monaten nach Abschluss der Wette und Abschluss des Sportereignisses eingelöst bzw. ausgezahlt werden müssten und ferner geltend macht, es seien bereits Wetten über erst im September 2018 liegende Sportereignisse abgeschlossen worden, hat das Verwaltungsgericht zutreffend darauf hingewiesen, dass sie angesichts der öffentlich-rechtlichen Bestimmungen widersprechenden Aufnahme der baulichen Nutzung kein schutzwürdiges Vertrauen darauf geltend machen könne, diese noch so lange fortführen zu dürfen, wie dies für eine wirtschaftlich vernünftige Abwicklung erforderlich sein möge. Davon unabhängig hat die Antragstellerin, die eigenen Angaben zufolge mehrere Wettannahmestellen und Wettbüros in Berlin betreibt, nicht dargelegt, dass sie die Abwicklung abgeschlossener Wetten nicht auch anders regeln könnte. 2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG. Der Senat orientiert sich dabei an der erstinstanzlichen Festsetzung. Der Umstand, dass sich das Beschwerdeverfahren allein noch auf die Nutzungsuntersagung in Bezug auf das Wettbüro bezieht, rechtfertigt unter Berücksichtigung der pauschalierenden Wertbemessung keine Herabsetzung gegenüber dem erstinstanzlichen Verfahren. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).