OVG 2 S 45.18

Leitsatz: Das Genehmigungserfordernis nach § 172 Abs 1 S 4 BauGB umfasst nicht die Begründung von Wohnungs- und Teilerbbaurechten nach § 30 WoEigG.(Rn.9) Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 17. September 2018 wird, mit Ausnahme des stattgebenden Teils sowie der Streitwertfestsetzung geändert. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 8. Dezember 2017 gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 10. November 2017 wird auch für die Zeit vor dem 8. April 2018 wiederhergestellt. Die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge trägt der Antragsgegner. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 25.000 Euro festgesetzt. Die zulässige Beschwerde, mit der es dem Antragsteller noch um die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs für die Zeit vor dem 8. April 2018 geht, ist begründet. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts ist insoweit aus den fristgerecht dargelegten Beschwerdegründen, die den Umfang der Überprüfung durch das Beschwerdegericht bestimmen (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), zu ändern. Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung hat auch insoweit Erfolg. 1. Der Antrag ist weiterhin zulässig. a) Der Antragsteller ist durch die ihm gegenüber mit Bescheid vom 10. November 2017 ausgesprochene vorläufige Untersagung (§ 15 Abs. 1 Satz 2 BauGB) beschwert. Zwar bezieht sich die Untersagung dem Wortlaut nach auf die Begründung von Wohnungseigentum gemäß § 1 WEG, während der Antragsteller, der nicht Grundstückseigentümer, sondern Erbbauberechtigter an dem streitgegenständlichen Grundstück ist, daran kein Wohnungs- und Teileigentum gemäß § 1 WEG, sondern Wohnungs- und Teilerbbaurechte an den in der Abgeschlossenheitsbescheinigung bezeichneten Wohnungen und Kellerräumen begründen will. Einen darauf gerichteten Eintragungsantrag hat er am 7. Dezember 2017 beim Grundbuchamt gestellt. Ein Rechtsschutzbedürfnis an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs ist gleichwohl nicht zu verneinen. Der Antragsteller ist durch den Erlass des an ihn gerichteten Untersagungsbescheides beschwert, da der Antragsgegner, der ihm die Untersagung in Kenntnis der Eigentumsverhältnisse an dem Grundstück weiterhin entgegenhält, damit der Sache nach geltend macht, die beabsichtigte Begründung von Wohnungs- und Teilerbbaurechten sei von der Untersagung umfasst. Dass die gegenüber dem Antragsteller ausgesprochene Untersagung jedenfalls einen dahingehenden Rechtsschein erzeugt, ergibt sich ferner aus der Zwischenverfügung des Grundbuchamtes vom 1. März 2018. Das Verwaltungsgericht geht ebenfalls davon aus, dass die Untersagung auch die Begründung von Wohnungs- und Teilerbbaurechten umfasst. b) Der Antragsteller hat ein schutzwürdiges Interesse an der beantragten rückwirkenden Anordnung der aufschiebenden Wirkung. Ein aus der inzwischen am 8. April 2018 in Kraft getretenen Erhaltungsverordnung resultierendes Genehmigungserfordernis nach § 172 Abs. 1 Satz 4 BauGB, das nach Satz 5 dieser Bestimmung als Verfügungsbeschränkung i.S.v. § 135 BGB gelten würde, stünde dem Vollzug des bereits zuvor gestellten Eintragungsantrags bereits wegen der entsprechenden Anwendbarkeit des § 878 BGB nicht entgegen (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Oktober 2016 – V ZB 198/15 –, juris Rn. 8 ff.). Für die von dem Antragsteller beantragten Eintragungen zur Begründung von Wohnungs- und Teilerbbaurechten ist deshalb entscheidend, ob die Untersagung im Zeitpunkt der Stellung des Antrags beim Grundbuchamt vollziehbar war. Eine auf diesen Zeitpunkt rückwirkende Anordnung der aufschiebenden Wirkung (zur Rückwirkung einer solchen Anordnung vgl. nur Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl. § 80 Rn. 171) ist für den Antragsteller weiterhin von Interesse, da das Grundbuchamt über seinen Antrag wegen der beim Kammergericht anhängigen Beschwerde gegen die Zwischenverfügung noch nicht abschließend entschieden hat. c) Angesichts des auf eine rückwirkende Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gerichteten Rechtsschutzinteresses des Antragstellers hat sich sein Begehren schließlich nicht dadurch erledigt, dass die Geltungsdauer der bis zum 5. November 2018 befristeten Untersagung inzwischen abgelaufen ist. 2. Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist, soweit er hier noch zur Entscheidung steht, auch begründet. Nach summarischer Prüfung wird der Rechtsbehelf in der Hauptsache auch insoweit voraussichtlich Erfolg haben. Dies rechtfertigt nach der dem Senat nach § 80 Abs. 5 VwGO obliegenden Interessenbewertung die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung. Der Antragsteller hält der Untersagung voraussichtlich zu Recht entgegen, dass das Genehmigungserfordernis nach § 172 Abs. 1 Satz 4 BauGB die Begründung von Wohnungs- und Teilerbbaurechten nach § 30 WEG nicht umfasst (ebenso Stock in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Stand: Oktober 2018, § 172 Rn. 121; Grziwotz in: Jennißen, WEG, 5. Aufl. 2017, § 30 Rn. 11; ders., MittBayNot 2014, 394, 395; Langhein ZNotP 1998, 346, 348; Mitschang, UPR 2017, 321, 325 ; a.A. Schneider in: Bärmann, WEG, 14. Aufl. 2018, § 30 Rn. 29). Dafür spricht bereits der klare Wortlaut des § 172 Abs. 1 Satz 4 BauGB im Vergleich zu § 22 Abs. 1 Nrn. 1 und 2 BauGB. Die in § 172 Abs. 1 Satz 4 BauGB enthaltene Ermächtigung zur Bestimmung einer Genehmigungspflicht bezieht sich auf die Begründung von „Wohnungseigentum oder Teileigentum (§ 1 des Wohnungseigentumsgesetzes)“ an ganz oder teilweise zu Wohnzwecken bestimmten Gebäuden. Zwar stehen das Wohnungserbbaurecht und das Teilerbbaurecht dem Wohnungseigentum und dem Teileigentum im Sinne des § 1 WEG insoweit nahe, als beide ein Sondereigentum an einer bestimmten Wohnung oder bestimmten nicht zu Wohnzwecken dienenden Räumen umfassen (vgl. § 1 Abs. 3 und 3 WEG, § 30 Abs. 1 WEG). Gleichwohl handelt es sich bei dem Wohnungserbbaurecht (Teilerbbaurecht) nicht um Wohnungseigentum (Teileigentum) im Sinne des § 1 WEG, da dieses, anders als das Erbbaurecht, mit einem Miteigentumsanteil an dem gemeinschaftlichen Eigentum, d.h. an dem Grundstück und den nicht im Sondereigentum oder Eigentum eines Dritten stehenden Anlagen verbunden ist (§ 1 Abs. 2, Abs. 3 und Abs. 5 WEG). Dafür, dass sich die Genehmigungspflicht nach § 172 Abs. 1 Satz 4 BauGB allein auf die Begründung von Wohnungseigentum und Teileigentum im Sinne des § 1 WEG bezieht, spricht nicht nur die ausdrückliche Bezugnahme auf diese Vorschrift, sondern auch der Vergleich mit den Formulierungen in § 22 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BauGB. Die dort geregelte Genehmigungspflicht betrifft ebenfalls die Begründung (sowie ferner die Teilung) von „Wohnungseigentum oder Teileigentum nach § 1 des Wohnungseigentumsgesetzes“ (Nr. 1), schließt aber ausdrücklich die Begründung „der in §§ 30, 31 des Wohnungseigentumsgesetzes“ bezeichneten Rechte ein. Dies ist hier von besonderer Bedeutung, weil die Regelung des § 22 BauGB in der Fassung vom 8. Dezember 1986 seinerzeit das Vorbild für die durch das Bau- und Raumordnungsgesetz 1998 eingefügte Bestimmung des § 172 Abs. 1 Satz 4 BauGB war, und schon damals eine entsprechende Geltung des Genehmigungsvorbehalts auf die in den §§ 30 und 31 WEG bestimmten Rechte vorsah. Eine solche Gleichstellung wurde jedoch nicht in § 172 Abs. 1 Satz 4 BauGB aufgenommen, obwohl dies auch die der Einfügung dieser Bestimmung vorangegangene Bundesratsvorlage vorgeschlagen hatte (vgl. BT-Drs. 13/6392 S. 114 ff. zu Art. 1 Nr. 66a – neu – § 174b – neu –). Da die Gesetzesmaterialien der im Vermittlungsausschluss beschlossenen Regelung zu den Gründen dieser Abweichung, soweit im vorliegen Verfahren ersichtlich, nichts ergeben (vgl. Beschlussempfehlung des Vermittlungsausschusses BT-Drs. 13/8019), fehlt es an einer hinreichenden Grundlage dafür, darin eine im Wege der Auslegung oder einer Analogie zu schließende unbeabsichtigte Gesetzeslücke zu sehen, zumal der Gesetzgeber auch bei späteren Anpassungen der Regelung, etwa im Rahmen des EAG Bau (vom 24. Juni 2004, GVBl. S. 1359, vgl. etwa Art. 1 Nr. 58 a) keinen Anlass für eine Änderung gesehen hat (vgl. zum Ganzen ebenso Grziwotz in: Jennißen, a.a.O. sowie Langhein, a.a.O.). Allein die Berufung auf den Schutzzweck der Regelung, bzw. die durch den Ausschluss der Begründung von Wohnungs- und Teilerbbaurechten aus dem Genehmigungsvorbehalt möglichen Umgehungsmodelle (so Schneider in: Bärmann, a.a.O.) rechtfertigen deshalb voraussichtlich keine andere Auslegung. Offen bleiben kann schließlich, ob der Annahme zu folgen ist, der Genehmigungsvorbehalt könne in Umgehungsfällen bei Bestehen einer Rechtsverordnung entsprechend angewandt werden (vgl. Grziwotz in: Jennißen, a.a.O.). Für eine bewusste Umgehung fehlt es hier an hinreichenden Anhaltspunkten, da das Erbbaurecht schon im Jahre 1978 und damit lange vor dem Beschluss über die Aufstellung einer Erhaltungsverordnung begründet worden war. Die Berliner Umwandlungsverordnung vom 3. März 2015 (GVBl. S. 43) unterwirft -wie § 172 Abs.1 Satz 4 BauGB- nur die Begründung von Wohnungs- oder Teileigentum gemäß § 1 WEG einem Genehmigungserfordernis. Voraussichtlich zu Recht wendet der Antragsteller deshalb ein, die Untersagung sei nicht zur Sicherung eines Genehmigungsvorbehalts aus der in Aufstellung befindlichen Erhaltungsverordnung erforderlich gewesen. 3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG. Der Senat hält in Klageverfahren, die Genehmigungen zur Begründung von Wohnungseigentum an einem in einem Erhaltungsgebiet nach § 172 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BauGB belegenen Wohngebäude betreffen, bei Mehrfamilienhäusern einen Streitwert in Höhe von 5.000 Euro pro Wohnung für angemessen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 27. April 2018 – OVG 2 L 12.18 –, juris Rn. 2). Diese Rechtsprechung ist auf die vorliegende Konstellation übertragbar, obwohl der Antragsteller nicht die Begründung von Wohnungs- und Teileigentum, sondern von Wohnungs- und Teilerbbaurechten anstrebt. Da es um 10 Wohnungen geht, ergäbe sich für ein Klageverfahren ein Streitwert von 50.000 Euro. Mit Blick auf die Vorläufigkeit des vorliegenden Verfahrens wurde dieser Betrag halbiert. Vor diesem Hintergrund war eine Änderung der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung nicht veranlasst. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).