OVG 2 S 17/20

Leitsatz: 1. Das Ermessen der Bauaufsichtsbehörde ist im Falle einer ungenehmigten Nutzungsänderung einer baulichen Anlage regelmäßig dahingehend intendiert, dass nur der Erlass einer Nutzungsuntersagung ermessensfehlerfrei ist. Eine Nutzungsuntersagung ist nur dann ermessensfehlerhaft, wenn die streitige Nutzung offensichtlich genehmigungsfähig ist oder wenn bei atypischen Konstellationen ein anderweitiger Verstoß gegen das Verhältnismäßigkeitsprinzip vorliegt.(Rn.11) 2. Von einer offensichtlichen Genehmigungsfähigkeit kann grundsätzlich nur dann ausgegangen werden, wenn die Übereinstimmung der geänderten Nutzung mit den materiell-rechtlichen Vorschriften sich ohne weitere Ermittlungen derart aufdrängt, dass jegliche nähere Prüfung im Genehmigungsverfahren als entbehrlich erscheint.(Rn.5) Allein die formelle Vollständigkeit der Bauvorlagen belegt noch nicht die offensichtliche Genehmigungsfähigkeit der geänderten Nutzung.(Rn.6) 3. Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer die geänderte Nutzung legalisierenden Baugenehmigung bzw. für das Eingreifen eines Bestandsschutzes trägt der Bauherr.(Rn.3) Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 24. Februar 2020 wird zurückgewiesen. Die Kosten der Beschwerde trägt der Antragsteller. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 15.000 Euro festgesetzt. Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die von dem Antragsteller fristgerecht dargelegten Gründe, die den Umfang der Überprüfung im Beschwerdeverfahren bestimmen (vgl. § 146 Abs. 4 Sätze 1, 3 und 6 VwGO), rechtfertigen keine Änderung der angegriffenen Entscheidung. 1. Ohne Erfolg macht der Antragsteller geltend, die untersagte Nutzung sei durch den Bestandsschutz aus der vormaligen Nutzung der Halle durch den VEB O...gedeckt. Die dazu dargelegten Gründe stellen weder die vom Verwaltungsgericht geteilte Annahme des Antragsgegners in Frage, die Halle werde mangels der für die Nutzungsänderung erforderlichen Baugenehmigung formell illegal und damit im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften genutzt (§ 80 Abs. 1 Satz 2 BbgBO), noch ergeben sich daraus durchgreifende Bedenken an einer ordnungsgemäßen Ermessensausübung. Soweit der Antragsteller vorträgt, es sei als gerichtsbekannt zu unterstellen, dass für die Produktion von Obertrikotagen der Einsatz verschiedener Chemikalien, darunter auch wassergefährdender Stoffe erforderlich gewesen sei, belegt dies nicht, dass für die ohne Baugenehmigung aufgenommene Nutzung keine anderen öffentlichen Anforderungen in Betracht kommen als für die frühere Nutzung und somit von einer genehmigungsfreien Nutzungsänderung (§ 61 Abs. 2 BbgBO) ausgegangen werden kann. Das Verwaltungsgericht hat zugrunde gelegt, dass eine pauschale Gleichsetzung von Chemikalien nicht angezeigt sei, und der Antragsteller nicht glaubhaft gemacht habe, welche konkreten Chemikalien durch den Trikotagenbetrieb gelagert werden durften. Das Beschwerdevorbringen stellt diese Erwägungen nicht in Frage und ergibt keine substanziellen neuen Erkenntnisse zu Art und Umfang einer möglicherweise schon mit der früheren Nutzung verbundenen Lagerung von Chemikalien. Der Antragsteller gibt an, dass die Halle nur einen Teil des früheren Fertigungsbetriebes dargestellt habe. Der Umfang der gelagerten Stoffe durch den VEB habe variiert und könne allein aufgrund des Zeit-ablaufs nicht rekonstruiert werden. Zu der damaligen Nutzung der Halle enthält die Beschwerdebegründung keine konkreten Angaben. Welche bauaufsichtlichen Zulassungsentscheidungen seinerzeit ergangen sind und welchen Inhalt sie hatten, legt die Beschwerde nicht dar. Nicht durchzugreifen vermag der Einwand, das Verwaltungsgericht stelle zu der früheren Nutzung nur Vermutungen auf. Er geht daran vorbei, dass die Darlegungs- und Beweispflicht für das Vorliegen einer die neue Nutzung legalisierenden Baugenehmigung bzw. für das Eingreifen eines Bestandsschutzes bei dem Antragsteller liegt (vgl. m.w.N. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 27. Februar 2020 – OVG 10 S 4/20 –, juris Rn. 7). Die Beschwerde hat auch nicht mit dem Vorbringen Erfolg, der Antragsgegner hätte jedenfalls nicht die Nutzung der Halle insgesamt untersagen dürfen, sondern die Untersagung ggf. auf die Lagerung wassergefährdender Stoffe beschränken, die Lagerung von Verpackungsmaterialien hingegen aus Gründen des Bestandsschutzes hiervon ausnehmen müssen. Dabei kann offen bleiben, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen die Bauaufsichtsbehörde aus Gründen der Verhältnismäßigkeit im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens gehalten sein kann, eine Einschränkung der Nutzungsuntersagung auf einzelne, gegenständlich abtrennbare Teile der beanstandeten Nutzung zu prüfen. Hier bestehen daran schon deshalb Zweifel, weil der Antragsteller geltend macht, weiterhin auf die Nutzung der Halle zur Lagerung wassergefährdender Stoffe angewiesen zu sein. Der Antragsteller legt im Übrigen nicht hinreichend dar, dass die Voraussetzungen der Nutzungsuntersagung bei einer Beschränkung der Nutzung auf die Lagerung von Verpackungsmaterialien nicht vorlägen. Dass es hierfür keiner Baugenehmigung bedurft hätte, weil bei einer solchen Nutzung keine anderen öffentlichen Anforderungen in Betracht kommen als für die frühere Nutzung (§ 61 Abs. 2 BbgBO), belegt sein Vorbringen schon deshalb nicht, weil er den Inhalt der bisherigen bauaufsichtlichen Zulassung der Halle nicht darlegt. Angesichts der im Widerspruchsbescheid vom 30. Oktober 2019 ausgeführten erheblichen Defizite beim Brandschutz bedürfte es für die Annahme, dass eine Nutzung der Halle zur Lagerung von Verpackungsmaterialien die Genehmigungsfrage unter dem Gesichtspunkt des Brandschutzes nicht neu aufwirft, außerdem näherer Angaben zum Umfang sowie zur baulichen und betrieblichen Ausgestaltung einer solchen Nutzung. Dazu führt die Beschwerde jedoch nichts aus. Der Antragsteller setzt sich zudem nicht mit dem weitergehenden Argument der angegriffenen Bescheide (vgl. S. 3 des Bescheides vom 14. Februar 2019 und S. 6 des Widerspruchsbescheids vom 30. Oktober 2019) auseinander, ein Bestandsschutz für die frühere Nutzung durch den VEB O... sei bereits durch die endgültige Aufgabe dieses Betriebes im Jahre 1992 erloschen. Auch diese Erwägung gehört zu den Entscheidungsgründen des Widerspruchsbescheides, die sich das Verwaltungsgericht im Wege einer Bezugnahme entsprechend § 117 Abs. 5 VwGO (vgl. BA S. 3) zu Eigen gemacht hat. 2. Ohne tragfähige Begründung macht die Beschwerde geltend, die untersagte Nutzung sei offensichtlich genehmigungsfähig. Davon kann generell nur ausgegangen werden, wenn die Übereinstimmung der Nutzung mit den materiell-rechtlichen Vorschriften sich ohne weitere Ermittlungen derart aufdrängt, dass jegliche nähere Prüfung im Genehmigungsverfahren als entbehrlich erscheint (vgl. etwa OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28. Juni 2018 – OVG 10 S 37.18 –, juris Rn. 11). Die Beschwerde verweist dazu allein darauf, dass der Antragsgegner der K... inzwischen die (formelle) Vollständigkeit der Bauvorlagen bestätigt habe. Dies trifft indes schon deshalb nicht uneingeschränkt zu, weil in dem dazu vorgelegten Schreiben des Antragsgegners vom 11. Dezember 2019 darauf hingewiesen wird, dass das Brandschutzkonzept nicht auf dem aktuellen Stand sei. Unabhängig davon belegt die formelle Vollständigkeit der Bauvorlagen nicht die offensichtliche Genehmigungsfähigkeit der untersagten Nutzung. Zu den von dem Antragsgegner in dem Widerspruchsbescheid vom 30. Oktober 2019 (S. 7) geäußerten bauplanungsrechtlichen Bedenken und den dort aufgezeigten erheblichen Defiziten hinsichtlich des Brandschutzes (S. 8 f.) verhält sich die Beschwerde nicht. Der Antragsgegner hat dort ausgeführt, dass die Anforderungen des Brandschutzes in mehrfacher Hinsicht nicht eingehalten seien und für eine entsprechende Ertüchtigung der Halle zahlreiche bauliche Maßnahmen erforderlich wären, deren technische Realisierbarkeit indes teilweise, etwa im Hinblick auf die Löschwasserversorgung und die Herstellung von Rauch- und Wärmeabzugsöffnungen im Dach, zweifelhaft sei. Nach diesen Ausführungen, denen die Beschwerde nicht entgegentritt, widerspricht die untersagte Nutzung im gegenwärtigen Bestand grundlegenden brandschutzrechtlichen Anforderungen, was nicht nur eine offensichtliche Genehmigungsfähigkeit ausschließt, sondern im Gegenteil dafür spricht, dass die Nutzung der Halle auch materiell rechtswidrig ist. Die Beschwerde legt ebenso wenig dar, dass Ertüchtigungsmaßnahmen geplant sind und alsbald umgesetzt werden können, aufgrund derer von einer offensichtlichen Genehmigungsfähigkeit der untersagten Nutzung auszugehen wäre. Das Verwaltungsgericht hatte darauf hingewiesen, dass das im Baugenehmigungsverfahren vorgelegte Brandschutzkonzept zwischen den Beteiligten des dortigen Verfahrens streitig sei und dass es zudem nur eine Planung darstelle, sich also nicht unmittelbar auf die untersagte Nutzung beziehe. Auch dazu verhält sich die Beschwerde nicht. Dasselbe gilt für die in dem Widerspruchsbescheid ausgeklammerten, im Anhörungsschreiben der Unteren Wasserbehörde vom 24. Oktober 2019 benannten Verstöße gegen wasserrechtliche Anforderungen an die Lagerung und den Umschlag wassergefährdender Stoffe. Auch insoweit legt die Beschwerde eine offensichtliche Genehmigungsfähigkeit nicht dar. Im Gegenteil bestätigt das dem Antragsgegner vorgelegte wasserrechtliche Sachverständigengutachten vom 27. April 2020, dass die gegenwärtige Nutzung der Halle in mehrfacher Hinsicht gegen die Anforderungen der Verordnung über den Umgang mit wassergefährdenden Stoffen (AwSV) verstößt. 3. Ohne Erfolg beruft sich die Beschwerde darauf, dass der Antragsgegner die ebenfalls als formell illegal beanstandete Nutzung anderer Räumlichkeiten auf demselben Gelände durch die Firma ... bis Ende 2019 im Wege einer förmlichen Vereinbarung geduldet habe. Dass insoweit ein vergleichbarer Sachverhalt vorliegt, der den Antragsgegner im Hinblick auf das Gleichbehandlungsgebot (Art. 3 Abs. 1 GG) verpflichten könnte, von einer Nutzungsuntersagung gegenüber dem Antragsteller abzusehen, ihm eine längere Frist zur Nutzungseinstellung einzuräumen oder die Nutzung vorübergehend weiter zu dulden, ergibt die Beschwerdebegründung nicht. Soweit der Antragsteller mit dem Schriftsatz vom 11. Mai 2020 geltend macht, der Antragsgegner habe der B... die Möglichkeit eingeräumt, die Räumlichkeiten noch bis zur Fertigstellung neuer Lagerräume zu nutzen, kann offen bleiben, ob dieses erst nach Ablauf der Begründungsfrist (§ 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO) erfolgte Vorbringen hier noch berücksichtigt werden kann. Denn ob der hier zu beurteilende Sachverhalt mit dem Sachverhalt im Verfahren der Firma B... hinsichtlich der untersagten Nutzung, der mit ihr verbundenen Gefahren sowie hinsichtlich des zeitlichen Ablaufs vergleichbar ist, lässt sich auch anhand dieses Vorbringens nicht ansatzweise beurteilen. 4. Nicht durchzugreifen vermag schließlich der Einwand, der Antragsgegner habe das ihm zustehende Ermessen nicht ordnungsgemäß ausgeübt, da er die Genehmigungsfähigkeit der Nutzung und das Vorliegen eines Ausnahmefalles nicht geprüft habe. Der Antragsgegner hat in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung zugrunde gelegt, dass in den Fällen einer ungenehmigten Nutzung baulicher Anlagen von einem „intendierten Ermessen“ dahingehend auszugehen ist, dass in der Regel lediglich der Erlass einer Nutzungsuntersagung ermessensgerecht ist. Stützt die Behörde sich auf die formelle Illegalität, erweist sich die Nutzungsuntersagung regelmäßig nur dann als ermessensfehlerhaft, wenn die streitige Nutzung offensichtlich genehmigungsfähig ist oder wenn bei atypischen Fallgestaltungen ein Verstoß gegen das Verhältnismäßigkeitsprinzip vorliegt (vgl. etwa Beschluss des Senats vom 18. Oktober 2018 – OVG 2 S 39.18 –, juris Rn. 9). Die Beschwerde zeigt indes – wie schon ausgeführt – weder auf, dass die untersagte Nutzung offensichtlich genehmigungsfähig ist, noch vermögen die von ihr vorgetragenen Umstände einen unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten atypischen Ausnahmefall zu begründen. Der Einwand, die für die Nutzungseinstellung eingeräumte Frist von vier Monaten sei zu kurz gewesen, um den mangels anderer Alternativen allein in Betracht kommenden Bau einer Ersatzhalle zu realisieren, rechtfertigt nicht die Annahme eines unverhältnismäßigen Eingriffs. Vielmehr ist zu berücksichtigen, dass auf der Grundlage der von dem Antragsteller mit der Beschwerde nicht angegriffenen Ausführungen in dem Widerspruchsbescheid vom 30. Oktober 2019 und in dem Anhörungsschreiben der Unteren Wasserbehörde vom 24. Oktober 2019 erhebliche öffentliche Interessen gegen eine Fortsetzung der untersagten Nutzung sprechen. Diese Nutzung widerspricht danach nicht nur einem formellen Genehmigungserfordernis, sondern auch den materiellen Anforderungen des Brandschutzes und des Wasserrechts, woraus sich erhebliche Gefahren für die Beschäftigten und die Umwelt ergeben können. Ebenso gewichtige schutzwürdige Interessen des Antragstellers und seines Betriebes stehen dem nicht entgegen. Vielmehr ist zu berücksichtigen, dass der Antragsteller von Anfang an dafür verantwortlich war, dass die von ihm aufgenommene Nutzung den öffentlich-rechtlichen Vorschriften entspricht. Er trägt deshalb auch das Risiko, die – soweit bisher ersichtlich – ohne die erforderliche Genehmigung und materiell im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften aufgenommene Nutzung nicht für einen längeren Zeitraum fortführen zu können. 5. Das Beschwerdevorbringen rechtfertigt auch im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung nicht die beantragte Anordnung der aufschiebenden Wirkung der von dem Antragsteller erhobenen Klage. Soweit der Antragsteller ursprünglich geltend gemacht hat, er benötige lediglich einige Monate, um den Bau der Ersatzhalle realisieren zu können, gibt er in seinem Schriftsatz vom 11. Mai 2020 inzwischen – ohne dies allerdings durch einen Ablaufplan oder auf andere geeignete Weise nachvollziehbar zu belegen – an, mit dem Baubeginn sei nach der inzwischen erfolgten Beurkundung eines Grundstückskaufvertrags voraussichtlich im Juli 2020 und mit der Fertigstellung Anfang 2021 zu rechnen. Auch eine lediglich befristete Anordnung der aufschiebenden Wirkung bis zu diesem Zeitpunkt kommt auf der Grundlage des Beschwerdevorbringens nicht in Betracht. Zwar erklärt sich der Antragsteller bereit, nach Rücksprache mit dem Antragsgegner Maßnahmen zur Reduzierung der Gefahren einer vorübergehenden Weiternutzung des Lagers zu ergreifen. Sein Vorbringen ergibt jedoch, dass dazu bisher weder in wasserrechtlicher noch in brandschutzrechtlicher Hinsicht ein hinreichend ausgearbeitetes Konzept vorliegt. Mit der kurzfristigen Umsetzung eines solchen Konzepts ist deshalb schon gar nicht zu rechnen. Es fehlt damit an einer hinreichenden Grundlage, den Weiterbetrieb trotz fehlender bauaufsichtlicher Genehmigung zuzulassen. Soweit es um den Umgang mit wassergefährdenden Stoffen geht, hat der Antragsteller ein Sachverständigengutachten vom 27. April 2020 vorgelegt, in dem zahlreiche Verstöße gegen die AwSV sowie die Richtlinie zur Bemessung von Löschwasser-Rückhalteanlagen bei Lagern wassergefährdender Stoffe (LöRüRL) benannt und mögliche Abhilfemaßnahmen dargelegt werden. Die baulichen Abhilfemaßnahmen werden in dem Gutachten indes nur allgemein beschrieben und bedürfen ersichtlich einer weitergehenden Konkretisierung. Zudem stehen sie unter dem Vorbehalt ergänzender organisatorischer Maßnahmen, die etwa in entsprechenden Maßnahmenplänen zusammenzufassen und durch Betriebsanweisungen zu regeln wären. Eine mögliche Befürwortung des Weiterbetriebs der Anlage wird von dem Sachverständigen außerdem ausdrücklich unter den Vorbehalt einer Absprache mit der zuständigen Wasserbehörde und deren Einverständnis gestellt. Die darauf erfolgte Stellungnahme der Wasserbehörde vom 4. Mai 2020 macht indes deutlich, dass diese das Gutachten und die darin vorgeschlagenen Maßnahmen als unzureichend ansieht. Hinzu kommt, dass das Gutachten schon nach eigener Aussage die den Brandschutz und die Löschwasserrückhaltung betreffenden Fragen ausklammert und einer gesonderten Begutachtung durch einen Brandschutzsachverständigen vorbehält. Diese Fragen werden auch in der Beschwerdebegründung nur unzureichend thematisiert. So kündigt der Antragsteller zwar an, einen erheblichen Teil – allerdings nur der nicht wassergefährdenden – Stoffe in ein anderes Lager (als sog. Stilllager) auszulagern. Diese Maßnahmen werden indes nur unbestimmt beschrieben. Unklar bleibt, wann sie realisiert werden können. Vollends offen ist, wie die im Widerspruchsbescheid angesprochenen brandschutzrechtlichen Fragen gelöst werden sollen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 und Abs. 8 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).