OVG 3 S 45.13

Leitsatz: 1. Im einstweiligen Rechtsschutzverfahren, gerichtet auf die von den Eltern gewünschte vorläufige Aufnahme in die Jahrgangsstufe 7 einer Oberschule Brandenburgs, besteht auch dann ein Anordnungsgrund, wenn der Bewerber in eine andere Schule derselben Schulform aufgenommen worden ist. (Rn.4) 2. Zusätzliche Plätze, die an der gewünschten Schule als Ausgleich für rechtswidrig belegte Plätze bereitgestellt werden müssen, sind an diejenigen Bewerber zu vergeben, die die Ablehnung der Aufnahme in die gewünschte Schule nicht hingenommen haben. (Rn.9) Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 19. Juli 2013 wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert. Der Antragsgegner wird im Wege einstweiliger Anordnung verpflichtet, den Antragsteller vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 der G... aufzunehmen. Die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge trägt der Antragsgegner. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 2 500 EUR festgesetzt. Die Beschwerde des Antragstellers ist zulässig und begründet. Der Antragsteller hat gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO sowohl einen Anordnungsgrund als auch einen Anordnungsanspruch auf vorläufige Aufnahme in die Jahrgangsstufe 7 der G... glaubhaft gemacht. Der Anordnungsgrund folgt daraus, dass der Antragsteller auf der Grundlage eines gesetzlich geregelten Verfahrens die Aufnahme in die Jahrgangsstufe 7 der G... begehrt und sich dieses Begehren durch Zeitablauf mit Ende des Schuljahres im Sommer 2014 erledigen würde. Hierbei handelt es sich um einen wesentlichen Nachteil im Sinne von § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO. Dass das Verwaltungsgericht zeitnah eine Entscheidung im Hauptsachverfahren treffen wird, lässt sich der angegriffenen Entscheidung nicht entnehmen und ist trotz einer Verkürzung der Verfahrenslaufzeiten (vgl. dazu Presseerklärung des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 23. Juli 2013) auch nicht absehbar. Das Verwaltungsgericht hat in seinem Beschluss zudem darauf hingewiesen, gegenwärtig sei (erst) das Widerspruchsverfahren anhängig. Dem Nachteil, nicht in die G... aufgenommen worden zu sein, wird die Wesentlichkeit nicht dadurch genommen, dass dem Antragsteller jedenfalls ein Platz an einer Schule der von ihm gewünschten Schulform zugewiesen wurde. Hierauf weist die Beschwerde zu Recht hin. § 53 Abs. 1 SchulG vermittelt grundsätzlich ein Recht auf Aufnahme entsprechend dem Elternwunsch. Dies ergibt sich insbesondere aus § 53 Abs. 1 Satz 2 SchulG, der nicht nur eine Schulform, sondern ausdrücklich eine (bestimmte) Schule anführt, die die Eltern durch einen Erstwunsch beziehungsweise Zweitwunsch auswählen. Dem steht spiegelbildlich die staatliche Pflicht zur Aufnahme des Bewerbers nach Maßgabe des § 50 Abs. 3 SchulG, § 50 Abs. 1 Satz 2 Sek-I-V gegenüber. Der Anordnungsanspruch folgt daraus, dass sich aus den Unterlagen des Antragsgegners die ordnungsgemäße Erschöpfung der Aufnahmekapazität (vgl. § 50 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 SchulG) der G... nicht ergibt. Unklar ist schon die Aufnahmekapazität selbst. In dem Bescheid vom 19. April 2013 hat der Antragsgegner mitgeteilt, es seien zwei Klassen mit jeweils 26 Schülern gebildet, mithin insgesamt 52 Bewerber aufgenommen worden. Laut den hiervon abweichenden Angaben in dem Schriftsatz vom 25. Juni 2013 wurden 53 Plätze in zwei Klassen mit 30 und 23 Schülern zur Verfügung gestellt. Auch die mit den Verwaltungsvorgängen übersandte Aufnahmeliste enthält 53 Namen. Dass der Antragsgegner vorab gemäß § 6 Abs. 4 der Verordnung über die Bildungsgänge in der Sekundarstufe I (Sek-I-V) acht Plätze an Schüler vergeben hat, die ihr Schulverhältnis an der Schule fortsetzen wollten, ist nicht zu beanstanden. Sie zählen nicht zu der Gruppe der Bewerber und werden nicht in die Schule aufgenommen, sondern verbleiben dort, wie der Wortlaut des § 6 Abs. 4 Sek-I-V zeigt. Den sonderpädagogischen Förderbedarf von drei vorrangig aufgenommenen Bewerbern hat der Antragsgegner durch Vorlage der Verwaltungsvorgänge jener Bewerber belegt. Dem Bescheid an die Eltern des Antragstellers vom 19. April 2013 lässt sich indes weiter entnehmen, unter Berücksichtigung der vorzuhaltenden Reserve für Wiederholer der Jahrgangsstufe 7 seien 48 Plätze vergeben worden. Hiernach müssen (bei einer Kapazität von 53 Schülern) fünf Plätze freigehalten worden sein. Soweit der Antragsgegner - ohnehin nur für zwei Plätze - vorträgt, es seien zwei Bewerber durch das Schulamt „zugewiesen“ worden, ist weder aus dem Verwaltungsvorgang ersichtlich noch hinreichend dargelegt, aus welchen (beachtlichen) Gründen diese Bewerber vorgezogen worden sind. Die Begründung, zum Zeitpunkt der entsprechenden Anfrage durch das Schulamt - offenbar noch während der laufenden Rechtsbehelfsfristen - habe kein Widerspruch abgelehnter Bewerber vorgelegen, die Zuweisung stütze sich auf „§ 47 Abs. 4 Satz 1 Sek-I-V und Nr. 3 Abs. 5 und 6 VV-GV“, reicht nicht aus. Ohne Erfolg trägt der Antragsgegner vor, der Antragsteller sei durch jene Verfahrensweise nicht benachteiligt worden, da die Zuweisung zu Lasten ihm vorgehender Nachrücker erfolgt sei. Werden im Rahmen des Vergabeverfahrens Bewerber vorrangig aufgenommen, die die dafür geltenden Voraussetzungen nicht erfüllen, werden dadurch die Rechte abgewiesener Bewerber, die die Aufnahmevoraussetzungen erfüllen, verletzt. Die Behörde muss die Rechtsverletzung durch zusätzliche Aufnahme derjenigen Bewerber, die die Abweisung angefochten haben, beheben, soweit das - etwa durch Schaffung zusätzlicher Plätze - zumutbar ist. Dabei kann diesen Bewerbern nicht entgegengehalten werden, ihnen gingen andere Bewerber mit besseren Rechten auf Nachrückplätzen vor. Das Nachrückverfahren ist zur Auffüllung des geplanten Kontingents vorgesehen. Bei erfolgreich um Rechtsschutz nachsuchenden Bewerbern geht es demgegenüber um Beendigung der Rechtsverletzung durch zusätzliche Aufnahme in die Wunschschule. Zusätzliche Plätze, die als Ausgleich für rechtswidrig belegte Plätze bereitgestellt werden müssen, sind daher (gerade) an diejenigen Bewerber zu vergeben, die die Abweisung nicht hingenommen haben (vgl. OVG Berlin, Beschluss vom 17. Dezember 2004 - OVG 8 S 110.04 -, juris Rn. 16). Unabhängig davon beanstandet der Antragsteller zu Recht, dass der Antragsgegner den Bewerber J. P. wegen unzumutbarer Verkehrsverhältnisse nach § 53 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 SchulG aufgenommen hat. Dieser Bewerber hat das Vorliegen eines besonderen Härtefalls in dem eigens dafür vorgesehenen Feld des Anmeldeformulars nicht geltend gemacht. Als ebenfalls rechtsfehlerhaft stellt sich die Vergabe eines Platzes an den Schüler D. B. mit der auf § 50 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 Sek-I-V gestützten Begründung dar, dass dessen Bruder E. M. die G... besuche. Wie sich aus dem Anmeldeformular ergibt, leben D. und E. gemeinsam in einer Familienwohngruppe, ohne Geschwister im Sinne der Sek-I-V zu sein. Dort wird D. von Frau und Herrn W. betreut, die weder seine Eltern noch sorgeberechtigt sind, sondern sich lediglich als „Ansprechpartner“ bezeichnet haben. Ferner durften gemäß § 53 Abs. 3 Satz 6 SchulG, § 50 Abs. 3 Satz 4 Sek-I-V nur bis zu 50 Prozent der im Rahmen der Aufnahmekapazität zur Verfügung stehenden Plätze an Bewerber vergeben werden, die besondere Gründe nachweisen. Bei einer Kapazität von 53 Schulplätzen sind dies 26 Plätze. Der Antragsgegner hat jedoch nach eigenem Eingeständnis 27 Plätze in diesem Kontingent besetzt. Dass, wie er geltend macht, in dem entsprechend um einen Platz zu erhöhenden Kontingent der nach Wohnsitznähe zu vergebenden Plätze (§ 50 Abs. 2 Satz 2 Sek-I-V) andere Bewerber vor dem Antragsteller aufzunehmen gewesen wären, ist aus den oben zu der Zuweisung von Bewerbern genannten Gründen unerheblich. Dass die Aufnahme (lediglich) des Antragstellers dem Antragsgegner im Sinne der oben genannten Rechtsprechung unzumutbar wäre, ist weder dargetan noch ersichtlich. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).