OVG 3 S 56.14

Leitsatz: 1. Wird bei der Aufnahme in die Oberschule ein zusätzlicher Bewerber in eine Sportprofilklasse, für die besondere Aufnahmekriterien gelten, aufgenommen und stellt die Schulbehörde infolge dessen in den zugleich eingerichteten Nicht-Profilklassen einen Schulplatz weniger als vorgesehen zur Verfügung, so kann ein abgewiesener Bewerber im Wege vorläufigen Rechtsschutzes seine vorläufige Aufnahme in eine Nicht-Profilklasse beanspruchen.(Rn.4) 2. Rechtswidrig nicht besetzte Schulplätze sind - ebenso wie zusätzliche Plätze, die an der gewünschten Schule als Ausgleich für rechtswidrig belegte Plätze bereit gestellt werden müssen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 4. September 2013 - OVG 3 S 45.13 -) - an diejenigen Bewerberinnen und Bewerber zu vergeben, die die Ablehnung der Aufnahme in die gewünschte Schule nicht hingenommen haben.(Rn.7) Auf die Beschwerde der Antragsteller wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 20. August 2014 geändert. Der Antragsgegner wird im Wege einstweiliger Anordnung verpflichtet, den Antragsteller zu 1. zum Schuljahr 2014/2015 vorläufig in die siebente Klasse an der H...-Schule B... aufzunehmen. Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 2.500 EUR festgesetzt. Die Beschwerde hat Erfolg. Das Beschwerdevorbringen, das nach § 146 Abs. 4 VwGO den Umfang der Überprüfung durch das Oberverwaltungsgericht bestimmt, führt zur Änderung des erstinstanzlichen Beschlusses. Die Antragsteller haben glaubhaft gemacht, dass sie gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO einen Anordnungsanspruch auf vorläufige Aufnahme des Antragstellers zu 1. in die Jahrgangsstufe 7 der H...-Schule B... haben. Ebenso liegt ein Anordnungsgrund vor, da das Schuljahr 2014/2015 bereits begonnen hat und sich das Begehren der Antragsteller durch Zeitablauf im Sommer 2015 erledigen würde, ohne dass mit einer zeitnahen Entscheidung im Hauptsacheverfahren zu rechnen ist. Zwar vermögen die Einwendungen der Antragsteller, mit denen diese sich gegen die hier gemäß § 5 Abs. 7 Satz 3 Sek I-VO erfolgte Absenkung der Höchstgrenze von 26 auf 25 Schüler je Klasse wenden, nicht zu überzeugen. Zutreffend hat das Verwaltungsgericht vielmehr unter Rückgriff auf die Begründung des Verordnungsgebers in dessen Vorlage gemäß Art. 64 Abs. 3 VvB über die Zweite Verordnung zur Änderung der Sek I-VO an das Abgeordnetenhaus (Drs. 17/1218 vom 16. Oktober 2013, S. 6) dargelegt, dass der mit der Regelung verfolgte Zweck, Schülerinnen und Schüler, die das Gymnasium wegen Nichtbestehens der Probezeit verlassen müssen und solche, die aus temporären Lerngruppen zum vorrangigen Erwerb der deutschen Sprache in Regelklassen wechseln, in bestehende Klassen zu integrieren und dadurch die Bildung sog. Rückläuferklassen zu vermeiden, sachgerecht und die Absenkung daher nicht willkürlich ist. Nicht zu beanstanden ist auch die Feststellung, dass § 54 Abs. 2 Satz 2 SchulG der Regelung in § 5 Abs. 7 Satz 3 Sek I-VO nicht entgegen steht, da maßgeblich für die Bestimmung der Aufnahmekapazität hiernach auch die Sicherung der Unterrichts- und Erziehungsarbeit ist, die aber nicht nur in der 7. Klasse, sondern in allen, also auch den höheren Jahrgangsstufen zu gewährleisten ist, was die prognostische Berücksichtigung von in die 8. Klassen zusätzlich zu integrierenden Kindern rechtfertigt. Dabei differenziert die Regelung des § 5 Abs. 7 Satz 3 Sek I-VO, wonach die Absenkung in der Jahrgangsstufe 7 ausdrücklich „für einzelne oder alle Klassen“ erfolgen kann, insoweit auch nicht zwischen Regel- und Profilklassen. Dass, wie die Antragsteller meinen, von vornherein kein Bedürfnis für das Freihalten eines Platzes auch in Profilklassen bestünde, vermag im Hinblick auf den hinter der Regelung stehenden Integrationsgedanken und unter Beachtung von Art 10 Abs. 1 und Art 20 Abs. 1 VvB nicht zu überzeugen. Mit Erfolg beanstanden die Antragsteller aber, dass das Verwaltungsgericht im Rahmen der Prüfung des Aufnahmeverfahrens nicht berücksichtigt hat, dass in die Sportprofilklasse der H...-Schule tatsächlich 26 Schülerinnen und Schüler und statt dessen in eine der drei Regelklassen nur 24 statt 25 Schülerinnen und Schüler aufgenommen wurden. Denn hierdurch hat der Antragsgegner die gesetzlichen Vorgaben für das Aufnahmeverfahren nicht hinreichend beachtet. Gemäß § 56 Abs. 6 Nr. 2 Satz 1 SchulG werden nach vorrangiger Berücksichtigung von Schülerinnen und Schülern mit sonderpädagogischem Förderbedarf (37 Abs. 3 Satz 1 SchulG) sowie von besonderen Härtefällen und Geschwisterkindern (§ 56 Abs. 6 Nr. 1 Satz 1 und 2 SchulG) mindestens 60 Prozent der Schulplätze nach Aufnahmekriterien vergeben, die von der Schule unter Berücksichtigung des Schulprogramms festgelegt werden. Hier hat die Schulkonferenz der H...-Schule entsprechend den Vorgaben des § 6 Abs. 3 und 4 Sek I-VO beschlossen, die 57 Schulplätze dieses Kriterienkontingents in den drei Regelklassen nach der Durchschnittsnote der Förderprognose und in der Sportprofilklasse nach einem praktischen Test und der daraus folgenden Eignung zu vergeben. Dabei hat sie den Anteil der Plätze der Sportprofilklasse entsprechend der abgesenkten Höchstgrenze auf 25 festgelegt. Nach Aufnahme eines gemäß § 37 Abs. 3 Satz 1 SchulG vorrangig zu berücksichtigenden Schülers mit sonderpädagogischem Förderbedarf, der gleichzeitig die Aufnahmekriterien für die Sportprofilklasse erfüllte, in diese Klasse standen folglich noch 24 Plätze für weitere Schülerinnen und Schüler, die die entsprechenden Aufnahmekriterien erfüllten, zur Verfügung. Indem der Antragsgegner statt dessen aber weitere 25 und damit insgesamt 26 Schülerinnen und Schüler in die Sportprofilklasse aufnahm, überschritt er seine eigenen Aufnahmevorgaben und schränkte hierdurch, da er gleichzeitig die Zahl der insgesamt zur Verfügung stehenden Plätze nicht erhöhte, die Chancen der Kriterienbewerber für die drei Regelklassen fehlerhaft ein. Denn für diese stand, jedenfalls soweit sie sich wie der Antragsteller nur für die Regelklassen beworben hatten, von den insgesamt im Kriterienkontigent vorhandenen 57 Plätzen ein Schulplatz weniger zur Verfügung, indem der Antragsgegner in eine der Regelklassen nur 24 statt 25 Schülerinnen und Schüler aufnahm. Dass der in die Sportprofilklasse aufgenommene Bewerber mit sonderpädagogischem Förderbedarf nach § 37 Abs. 3 Satz 1 SchulG vorrangig zu berücksichtigen war, steht dem nicht entgegen. Denn jedenfalls für seine Aufnahme in die Sportprofilklasse hat er sich (erst) durch das Bestehen des praktischen Tests und damit der für diese Klasse gesondert festgelegten Aufnahmekriterien qualifiziert, so dass er auch auf das 25 Plätze umfassende Kontingent der Profilklasse anzurechnen war. Ohne Erfolg macht der Antragsgegner zudem geltend, der Antragsteller zu 1. sei durch die von ihm gewählte Verfahrensweise nicht benachteiligt worden, da dieser aufgrund seiner Förderprognose nur im Loskontingent zu berücksichtigen gewesen wäre. Wird ein zusätzlicher Bewerber in eine Profilklasse mit besonderen Aufnahmekriterien aufgenommen und stellt die Schulbehörde infolge dessen in den Nicht-Profilklassen einen Schulplatz weniger als vorgesehen zur Verfügung, verletzt dies die Rechte abgewiesener Bewerber, die die Aufnahmevoraussetzungen für die Nicht-Profilklassen grundsätzlich erfüllen. Diese Rechtsverletzung muss die Behörde durch zusätzliche Aufnahme eines derjenigen Bewerber beheben, die ihre Abweisung angefochten haben, soweit dies unter Beachtung der Funktionsfähigkeit der Schule zumutbar ist. Daran besteht hier im Hinblick darauf, dass eine der Regelklassen von nur 24 Schülerinnen und Schülern besucht wird, kein Zweifel. Dabei kann dem Antragsteller zu 1. nicht entgegen gehalten werden, dass ihm andere Bewerber mit besseren Rechten – also einer besseren Förderprognose – vorgingen. Vielmehr geht es für den erfolgreich um Rechtsschutz nachsuchenden Antragsteller zu 1. um die im Rahmen einer effektiven Rechtsschutzgewährung gemäß Art. 19 Abs. 4 GG gebotene Beendigung der Rechtsverletzung durch Aufnahme in die Wunschschule. Zusätzliche Plätze, die als Ausgleich für rechtswidrig vergebene bereitgestellt werden müssen, oder zu Unrecht nicht besetzte Plätze sind daher (gerade) an diejenigen Bewerber zu vergeben, die ihre Abweisung nicht hingenommen haben (vgl. Beschluss des Senats vom 4. September 2013 – OVG 3 S 45.13 – juris Rn. 9, und Beschluss des Senats vom 27. September 2013 – OVG 3 S 50.13 – juris Rn. 7). Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).