OVG 3 S 55.15

Leitsatz: 1. Wird im gerichtlichen Eilverfahren, in dem um die Aufnahme in eine bestimmte Schule gestritten wird, ein rechtswidrig besetzter Schulplatz aufgedeckt, so ist grundsätzlich ein fiktiver (zusätzlicher) Platz unter mehreren abgewiesenen, aber im gerichtlichen vorläufigen Rechtsschutzverfahren erfolgreichen Bewerbern zu verlosen.(Rn.5) 2. Im Nachrückverfahren werden demgegenüber grundsätzlich rechtmäßig vergebene Plätze besetzt, die (unerwartet) frei werden.(Rn.7) Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 3. August 2015 wird zurückgewiesen. Die Kosten der Beschwerde trägt der Antragsteller. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 2.500 EUR festgesetzt. I. Der Antragsteller begehrt seine vorläufige Aufnahme in die C.-Grundschule, eine Schule besonderer pädagogischer Prägung. Für die hier streitige Sprachherkunftsgruppe deutsch standen insgesamt 24 Plätze zur Verfügung, wovon zwei Plätze nach § 3 Abs. 10 Satz 2 der Verordnung über die Aufnahme in Schulen besonderer pädagogischer Prägung (AufnahmeVO-SbP) für geeignete Kinder aus hochmobilen Familien freigehalten wurden. Nach der Aufnahme von 13 vorrangigen Bewerberinnen und Bewerbern wurden die verbleibenden 9 Schulplätze gemäß § 2 Abs. 3 Satz 4 AufnahmeVO-SbP unter den 46 gleichrangig geeigneten Bewerbern verlost. Der Antragsteller, der lediglich die Losnummer 13 erhielt, wurde nicht aufgenommen. Die beiden nach § 3 Abs. 10 Satz 2 Aufnahme-VO-SbP freigehaltenen Plätze wurden unter vier Kindern aus hochmobilen Familien verlost. Aufgenommen wurden die Bewerber S.E. und L.P. Der Antragsteller und drei weitere abgelehnte Bewerber nahmen gegen die Aufnahmeentscheidung gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch. Da das Verwaltungsgericht die Vergabe eines Platzes an das aus dem Ausland zugezogene Kind S.E. für rechtswidrig hielt, verpflichtete es den Antragsgegner, ein Losverfahren unter den vier abgelehnten Schülerinnen und Schülern, die gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch genommen hatten, durchzuführen und den auf Rangplatz eins entfallenden Bewerber vorläufig in die C.-Grundschule aufzunehmen. Kurz darauf erhielt das Verwaltungsgericht im Zusammenhang mit einem anderen Verfahren Kenntnis davon, dass das Kind L.P. als Erstwunsch die Q.-Grundschule angegeben hatte und dort auch aufgenommen worden war. Daraufhin führte der Antragsgegner das Losverfahren nicht nur um einen, sondern um zwei Schulplätze unter den vier im vorläufigen Rechtsschutzverfahren erfolgreichen Bewerberinnen und Bewerbern durch. Der Antragsteller hatte erneut kein Losglück. Mit seiner Beschwerde macht der Antragsteller im Wesentlichen geltend, dass lediglich der an den Schüler S.E. rechtswidrig vergebene Platz unter den vier Antragstellern hätte verlost werden dürfen. Demgegenüber sei der an die Schülerin L.P. vergebene Platz allein im Nachrückverfahren zu besetzen. Das Losverfahren müsse - in Bezug auf einen Platz - wiederholt und dem Antragsteller bei fehlendem Losglück die Gelegenheit zum Nachrücken gegeben werden. II. Die Beschwerde ist nicht begründet. Das Beschwerdevorbringen, das nach § 146 Abs. 4 VwGO den Umfang der Überprüfung durch das Oberverwaltungsgericht bestimmt, rechtfertigt keine Aufhebung oder Änderung des erstinstanzlichen Beschlusses. Gemessen an dem Beschwerdevorbringen ist die von dem Antragsgegner durchgeführte Verlosung um zwei Plätze unter denjenigen vier Bewerberinnen und Bewerbern, die mit Erfolg gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch genommen haben, nicht zu beanstanden. Der Antragsteller kann auch nicht verlangen, als Nachrücker berücksichtigt zu werden. Begehrt ein abgelehnter Bewerber im Wege einstweiligen Rechtsschutzes die vorläufige Aufnahme in die Grundschule, in die Sekundarstufe I oder in die beruflichen Schulen (vgl. §§ 55a bis 57 SchulG) und kommt das Verwaltungsgericht zu dem Ergebnis, dass das Aufnahmeverfahren rechtsfehlerhaft durchgeführt worden ist und ein Schulplatz nicht an eine bestimmte Schülerin oder einen bestimmten Schüler hätte vergeben werden dürfen, wird dieser Platz im Hinblick auf das verfassungsrechtliche Gebot zur effektiven Rechtsschutzgewährung (Art. 19 Abs. 4 GG) grundsätzlich so behandelt, als sei er noch zu besetzen. Etwas anderes gilt ausnahmsweise nur, wenn die Funktionsfähigkeit des Schulbetriebs durch die Bereitstellung eines zusätzlichen Schulplatzes nicht mehr gewährleistet werden kann (vgl. OVG Berlin, Beschluss vom 20. September 2002 - OVG 8 S 224.02 -; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 20. September 2005 - OVG 8 S 84.05 -, juris Rn. 15; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 17. Oktober 2014 - OVG 3 S 56.14 -, juris Rn. 7). Die Beantwortung der Frage, auf welche Weise der fiktive freie Platz zu besetzen ist, muss sich ebenfalls an Art. 19 Abs. 4 GG orientieren. Durch die vorrangige Aufnahme eines Bewerbers, der die dafür geltenden Voraussetzungen nicht erfüllt, wird das gesetzlich normierte Recht eines abgewiesenen Bewerbers, der die Aufnahmevoraussetzungen grundsätzlich erfüllt, verletzt. Diese Rechtsverletzung wird regelmäßig dadurch kompensiert, dass derjenige Bewerber, der gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen ist, nunmehr den fiktiven freien Platz erhält. Übersteigt die Zahl der erfolgreichen Rechtsschutzanträge die Zahl der im gerichtlichen Verfahren aufgedeckten, rechtswidrig vergebenen Schulplätze, so ist eine Verlosung unter den Schülerinnen und Schülern durchzuführen, die im einstweiligen Anordnungsverfahren obsiegt haben (vgl. auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 4. September 2013 - OVG 3 S 45.13 -, juris Rn. 9; OVG Berlin, Beschluss vom 17. Dezember 2004 - OVG 8 S 110.04 -, juris Rn. 16). Demgegenüber ist es grundsätzlich ohne Belang, welchen Platz die im Eilverfahren erfolgreichen Bewerber aufgrund der Aufnahmeentscheidung ursprünglich als Nachrücker innehatten. Auch der Antragsgegner könnte sich nicht zu seinen Gunsten darauf berufen, dass andere Schüler, die nicht um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht haben, wegen besserer Rechte auf Nachrückplätzen vorgingen. Das Nachrückverfahren dient grundsätzlich der Auffüllung eines Kontingents, wenn ein rechtmäßig besetzter Platz außerhalb des gerichtlichen Verfahrens frei wird (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 27. September 2013 - OVG 3 S 50.13 -, juris Rn. 7 und vom 4. September 2013 - OVG 3 S 45.13 -, juris Rn. 9; OVG Berlin, Beschluss vom 17. Dezember 2004 - OVG 8 S 110.04 -, juris Rn. 16). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Der insoweit nicht angegriffenen erstinstanzlichen Entscheidung zufolge war die Aufnahme des Kindes S.E. rechtwidrig, weil es nicht bis zum Beginn der in § 3 Abs. 10 Satz 2 Aufnahme-VO-SbP genannten Frist nach Berlin zugezogen war. Gleiches gilt in Bezug auf die Schülerin L.P. Sie hätte nicht aufgenommen werden dürfen, weil ihre Eltern - entgegen der ursprünglichen Absicht - in dem bei der zuständigen Grundschule gestellten Antrag auf Aufnahme in eine andere Grundschule an erster Stelle die Q.-Schule genannt hatten, während die C.-Grundschule nicht (mehr) Gegenstand des Antrags war. Anders als bei der Nachbesetzung ursprünglich rechtmäßig vergebener freier Plätze im Wege des behördlichen Nachrückverfahrens geht es hier - wie dargelegt - um eine Beendigung der Rechtsverletzung durch eine Aufnahme in die Wunschschule. Zusätzliche (fiktive) Plätze, die als Ausgleich für rechtswidrig belegte Plätze bereitgestellt werden müssen, sind daher gerade an diejenigen Bewerber zu vergeben, die die Abweisung nicht hingenommen haben (vgl. OVG Berlin, Beschluss vom 17. Dezember 2004 - OVG 8 S 110.04 -, juris Rn. 16; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 17. Oktober 2014 - OVG 3 S 56.14 -, juris Rn. 7). Falls man mit der Beschwerde verlangte, die wegen rechtswidriger Besetzung zusätzlich von dem Antragsgegner zur Verfügung zu stellenden Plätze entsprechend der Nachrückerliste zu vergeben, führte dies zu dem im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG nicht überzeugenden Ergebnis, dass auch diejenigen Schülerinnen und Schüler eine (erneute) Chance auf einen Schulplatz erhielten, die die versagenden Bescheide nicht angefochten und keinen vorläufigen Rechtsschutz in Anspruch genommen haben. Zu der Frage, ob der Antragsgegner bei einem ursprünglich fehlerfrei durchgeführten Losverfahren die aus anderem Grund rechtswidrig vergebenen und nunmehr zusätzlich zu besetzenden Plätze vorrangig an diejenigen im vorläufigen Rechtsschutzverfahren erfolgreichen Antragsteller vergeben müsste, die auf der Nachrückerliste die niedrigsten Plätze belegen, verhält sich die Beschwerde nicht. Unabhängig davon könnte sich der Antragsteller hier auch deshalb nicht auf die durch Losverfahren aufgestellte Liste der Nachrücker, auf der er den 13. Platz belegt, berufen, weil sowohl das Kind S.E. als auch das Kind L.P. einem anderen Kontingent - dem der Kinder hochmobiler Familien, die sich nicht an dem regulären Auswahlverfahren beteiligen konnten (§ 3 Abs. 10 Satz 2 AufnahmeVO-SbP) - angehören. Insoweit hätte, bei unterstellter Zulässigkeit des Nachrückverfahrens, zunächst die dieses Kontingent betreffende Nachrückerliste herangezogen werden müssen. Auch insoweit trägt die Beschwerde nichts Hinreichendes vor. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).