OVG 3 S 74.17

Leitsatz: 1. Eine Geschlechterquote, wie sie § 5 Abs. 3 der Verordnung über die Aufnahme in Schulen besonderer pädagogischer Prägung (AufnahmeVO-SbP (juris: BesPädSchulAufnV BE)) für die Aufnahme in bilinguale Gymnasien vorsieht, ist schon von der Verordnungsermächtigung in § 18 Abs. 3 Satz 1 und 2 SchulG (juris: SchulG BB) nicht gedeckt. Es ist nicht ersichtlich, aus welchen Gründen das pädagogische oder organisatorische Konzept eines grundständigen bilingualen Gymnasiums eine solche Quote erfordern könnte. (Rn.7) 2. Im Übrigen verstößt eine solche Regelung gegen den in Art. 10 Abs. 1 und 2 VvB (juris: Verf BE) normierten Gleichheitsgrundsatz und das Verbot, Menschen wegen ihres Geschlechts zu bevorzugen.(Rn.10) Die Beschwerde der Antragsteller gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 29. August 2017 wird zurückgewiesen. Die Kosten der Beschwerde tragen die Antragsteller. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt. Die den Anforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 1 bis 3 VwGO entsprechende Beschwerde hat keinen Erfolg. Der angefochtene Beschluss ist im Ergebnis nicht zu Gunsten der Antragsteller zu beanstanden. Das Oberverwaltungsgericht prüft gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO im Ausgangspunkt nur die dargelegten Gründe. Ist ein Grund triftig, hat der Senat jedoch zu überprüfen, ob sich der angegriffene Beschluss nicht aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig erweist (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 25. November 2014 – OVG 7 S 54.14 – juris Rn. 1; Guckelberger in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 146 Rn. 115). Von diesem Maßstäben ausgehend ist das Verwaltungsgericht im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass im Wege der einstweiligen Anordnung eine Verpflichtung des Antragsgegner, den Antragsteller zu 1. zum Schuljahr 2017/18 vorläufig in die Jahrgangsstufe 5 am J... aufzunehmen, nicht in Betracht kommt. 1. Zwar beanstanden die Antragsteller zu Recht die Würdigung des Verwaltungsgerichts, bei der angenommenen fehlerhaften Vergabe von 5 Schulplätzen an Mädchen gebiete es der Anspruch der Antragsteller auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes, den für sie entstandenen Nachteil durch ein fiktives Losverfahren auszugleichen, bei dem vier Plätze unter den 17 Bewerbern mit einer Notensumme von 7 bis 9, darunter der Antragsteller zu 1., zu verteilen seien. Begehrt ein abgelehnter Bewerber im Wege einstweiligen Rechtsschutzes die vorläufige Aufnahme in die Grundschule, in die Sekundarstufe I oder in die beruflichen Schulen (vgl. §§ 55a bis 57 SchulG) und kommt das Verwaltungsgericht zu dem Ergebnis, dass das Aufnahmeverfahren rechtsfehlerhaft durchgeführt worden ist und ein Schulplatz nicht an eine bestimmte Schülerin oder einen bestimmten Schüler hätte vergeben werden dürfen, wird dieser Platz im Hinblick auf das verfassungsrechtliche Gebot zur effektiven Rechtsschutzgewährung (Art. 19 Abs. 4 GG) grundsätzlich so behandelt, als sei er noch zu besetzen (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 1. Oktober 2015 – OVG 3 S 55.15 – juris Rn. 5). Die Beantwortung der Frage, auf welche Weise der fiktive freie Platz zu besetzen ist, muss sich ebenfalls an Art. 19 Abs. 4 GG orientieren. Durch die vorrangige Aufnahme eines Bewerbers, der die dafür geltenden Voraussetzungen nicht erfüllt, wird das gesetzlich normierte Recht eines abgewiesenen Bewerbers, der die Aufnahmevoraussetzungen grundsätzlich erfüllt, verletzt. Diese Rechtsverletzung wird regelmäßig dadurch kompensiert, dass derjenige Bewerber, der gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen ist, nunmehr den fiktiven freien Platz erhält. Übersteigt die Zahl der erfolgreichen Rechtsschutzanträge die Zahl der im gerichtlichen Verfahren aufgedeckten, rechtswidrig vergebenen Schulplätze, so ist eine Verlosung unter den Schülerinnen und Schülern durchzuführen, die im einstweiligen Anordnungsverfahren obsiegt haben (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 1. Oktober 2015 – OVG 3 S 55.15 – juris Rn. 6, und Beschluss vom 4. September 2013 - OVG 3 S 45.13 - juris Rn. 9; OVG Berlin, Beschluss vom 17. Dezember 2004 - OVG 8 S 110.04 - juris Rn. 16). Für ein fiktives Losverfahren, bei dem auch Bewerber eingestellt werden, die die versagenden Bescheide nicht angefochten und keinen vorläufigen Rechtsschutz in Anspruch genommen haben, ist bei dieser Betrachtungsweise kein Raum. 2. Das Verwaltungsgericht hätte jedoch schon die Verpflichtung des Antragsgegners zur Durchführung eines fiktiven Losverfahrens nicht aussprechen dürfen, weil den Antragstellern der gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO erforderliche Anordnungsanspruch nicht zusteht. Das Vergabeverfahren leidet nicht an dem vom Verwaltungsgericht angenommen Verfahrensmangel, weil die vom Verwaltungsgericht als maßgeblich erachtete Regelung in § 5 Abs. 3 der Verordnung über die Aufnahme in Schulen besonderer pädagogischer Prägung (AufnahmeVO-SbP) nicht anwendbar ist, da sie schon nicht von der Verordnungsermächtigung in § 18 Abs. 3 Satz 1 und 2 SchulG gedeckt ist (a.) und im Übrigen gegen den in Art. 10 Abs. 1 bis 3 VvB normierten besonderen Gleichheitsgrundsatz verstößt, wonach Männer und Frauen gleichberechtigt sind und niemand wegen seines Geschlechts benachteiligt oder bevorzugt werden darf (b.). a. Die für das Schulwesen zuständige Senatsverwaltung wird gemäß § 18 Abs. 3 Satz 1 SchulG ermächtigt, durch Rechtsverordnung Schulen besonderer pädagogischer Prägung einzurichten, die von einzelnen Vorschriften des Schulgesetzes oder von auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen abweichen können, soweit es das besondere pädagogische oder organisatorische Konzept erfordert. Dies betrifft nach § 18 Abs. 3 Satz 2 SchulG insbesondere die Vorschriften über die Aufnahme in die Schule. Aber auch für diesen Fall gilt die Beschränkung, dass das Regelungsbedürfnis aus dem besonderen Konzept der Schule abgeleitet sein muss. Für die Regelung in § 5 Abs. 3 AufnahmeVO-SbP, wonach bei einem deutlichen Missverhältnis zwischen Mädchen und Jungen zur Gewährleistung des koedukativen Unterrichts dem schwächer vertretenen Geschlecht, sofern entsprechend viele Teilnahmewünsche bestehen, mindestens ein Drittel der Plätze zur Verfügung zu stellen sind, ist schon nicht ersichtlich, welche Besonderheiten des pädagogischen oder organisatorischen Konzepts eines grundständigen bilingualen Gymnasiums, wie dem J... mit der Fremdsprache Englisch (§ 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufnahmeVO-SbP), eine Bevorzugung wegen des Geschlechts erfordern soll. Solche besonderen Umstände hat auch das Verwaltungsgericht nicht gefunden und daher entscheidungstragend darauf abgestellt, dass der in § 4 Abs. 9 Satz 1 SchulG geregelte Grundsatz der Koedukation nach dem erkennbaren Willen des Gesetzgebers übergreifend im Auswahlverfahren zu berücksichtigen sei, ohne dass der Verordnungsgeber an ein besonderes pädagogisches oder organisatorisches Konzept der jeweiligen Schule anknüpfen müsse. Diese Überlegung überzeugt schon angesichts des Wortlauts des § 18 Abs. 3 Satz 1 SchulG nicht, und auch sonst lässt sich dem Schulgesetz keine Regelung entnehmen, die auch nur darauf hindeutet, dass im Auswahlverfahren eine Geschlechterquote gefordert werden könnte. Vielmehr sieht § 2 Abs. 1 SchulG ausdrücklich vor, dass jeder junge Mensch ein Recht auf zukunftsfähige schulische Bildung und Erziehung ungeachtet seines Geschlechts, seiner Abstammung, seiner Sprache, seiner Herkunft, einer Behinderung, seiner religiösen oder politischen Anschauungen, seiner sexuellen Identität und der wirtschaftlichen oder gesellschaftlichen Stellung seiner Erziehungsberechtigten hat. Als Maßstab für den gleichen Zugang zu öffentlichen Schulen stellt darüber hinaus § 2 Abs. 2 Satz 2 SchulG ausdrücklich auf die Fähigkeiten und Begabungen ab. Diesen gesetzlichen Bestimmungen entspricht das in § 5 Abs. 2 AufnahmeVO-SbP geregelte Verfahren, das bei einer Übernachfrage zunächst auf die Förderprognose für das Gymnasium abstellt (Satz 1), innerhalb der Gruppe der Bewerber mit dieser Förderprognose eine Reihung nach der Notensumme aus den Fächern Deutsch, Fremdsprache, Mathematik und Sachunterricht vorsieht (Satz 2 und 3) und schließlich eine Auswahl auf der Grundlage eines standardisierten Aufnahmegesprächs normiert, wenn innerhalb einer Gruppe nicht alle Schülerinnen und Schüler aufgenommen werden können. Die Überlegung des Verwaltungsgerichts führt schließlich auch deshalb nicht weiter, weil der Programmsatz in § 4 Abs. 9 Satz 1 SchulG, wonach in den Schulen Schülerinnen und Schüler gemeinsam unterrichtet und erzogen werden (Koedukation), nichts dazu aussagt, in welcher Anzahl das jeweilige Geschlecht bei dem gemeinsamen Schulbesuch vertreten sein soll. Darüber hinaus lässt § 4 Abs. 9 Satz 2 SchulG zeitweise einen nach Geschlechtern getrennten Unterricht zu, sofern dies pädagogisch sinnvoll ist und einer zielgerichteten Förderung dient. Bei der Beantwortung der Frage, was pädagogisch sinnvoll ist und was einer zielgerichteten Förderung dient, ist der Schule im Hinblick auf die insoweit erforderliche pädagogisch-wissenschaftliche bzw. fachliche Bewertung ein Beurteilungsspielraum eingeräumt, in dessen Rahmen zum Beispiel ein nach Geschlechtern getrennter Sportunterricht in der Sekundarstufe I (Klassen 7 bis 10) zulässig sein kann (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 18. September 2013 – OVG 3 S 52.13 – juris Rn. 5). Wenn danach schon eine zeitweilige Geschlechtertrennung nicht ausgeschlossen ist, gibt § 4 Abs. 9 Satz 1 SchulG nichts dafür her, dass zwingend immer ein Geschlecht mit eine bestimmten Mindestquote vertreten sein muss. b. Selbst wenn die Regelung in § 5 Abs. 3 AufnahmeVO-SbP mit dem Schulgesetz zu vereinbaren wäre, wäre sie jedenfalls verfassungswidrig. Nach Art. 10 Abs. 1 VvB sind alle Menschen vor dem Gesetz gleich. Ergänzend bestimmt Art. 10 Abs. 2 VvB, dass niemand wegen seines Geschlechts, seiner Abstammung, seiner Rasse, seiner Sprache, seiner Heimat und Herkunft, seines Glaubens, seiner religiösen oder politischen Anschauungen oder seiner sexuellen Identität benachteiligt oder bevorzugt werden darf. Damit ist eine Bevorzugung wegen des Geschlechts, wie sie § 5 Abs. 3 AufnahmeVO-SbP vorsieht, nicht zu vereinbaren. Insoweit folgt auch aus Art. 10 Abs. 3 Satz 1 und 2 VvB nichts anderes. Danach sind Frauen und Männer gleichberechtigt und ist das Land verpflichtet, die Gleichstellung und die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen und Männern auf allen Gebieten des gesellschaftlichen Lebens herzustellen und zu sichern. Selbst wenn diese Verfassungsnorm einen Anspruch auf Fördermaßnahmen zum Ausgleich bestehender Ungleichheiten begründen sollte, ist die Regelung inhaltsgleich mit Art. 3 Abs. 2 GG und fordert keinen Ausgleich von faktischen Ungleichheiten zwischen Männern und Frauen, wenn diese auf einer geschlechtsneutralen Differenzierung beruhen (VerfGH Berlin, Beschluss vom 16. Mai 2002 – 32/01 – juris Rn. 24). Zwar folgt aus Art. 3 Abs. 2 GG ein Schutz vor faktischen Benachteiligungen in der gesellschaftlichen Wirklichkeit, da in diesem Bereich die Durchsetzung der Gleichberechtigung auch durch Regelungen gehindert wird, die zwar geschlechtsneutral formuliert sind, im Ergebnis aber aufgrund natürlicher Unterschiede oder der gesellschaftlichen Bedingungen überwiegend ein Geschlecht betreffen. Demnach ist es nicht entscheidend, dass eine Ungleichbehandlung unmittelbar und ausdrücklich an das Geschlecht anknüpft. Über eine solche unmittelbare Ungleichbehandlung hinaus erlangen für Art. 3 Abs. 2 GG die unterschiedlichen Auswirkungen einer Regelung für Frauen und Männer ebenfalls Bedeutung (BVerfG, Beschluss vom 5. April 2005 – 1 BvR 774/02 – juris Rn. 52). An das Geschlecht anknüpfende differenzierende Regelungen sind mit Art. 3 Abs. 3 GG nur vereinbar, soweit sie zur Lösung von Problemen, die ihrer Natur nach nur entweder bei Männern oder bei Frauen auftreten können, zwingend erforderlich sind (BVerfG, Beschluss vom 24. Januar 1995 – 1 BvL 18/93 – juris Rn. 68). Solche mit dem Geschlecht verbundenen natürlichen Unterschiede oder gesellschaftlichen Bedingungen lassen sich jedoch bezogen auf die nach § 5 Abs. 2 AufnahmeVO-SbP für die Auswahlentscheidung maßgebliche Förderprognose und die Schulnoten in den Fächern Deutsch, Fremdsprache, Mathematik und Sachunterricht nicht erkennen. Dies zeigt schon die Regelung selbst, die mit ihrer geschlechtsneutralen Formulierung Raum für eine Bevorzugung beider Geschlechter lässt. Die Begründung der Verordnung über die Aufnahme in Schulen besonderer pädagogischer Prägung vom 23. März 2006 (Anlage zur Drucksache 15/5018) gibt insoweit nichts her. In der Begründung zur späteren Ergänzung des § 7 AufnahmeVO-SbP um eine „Geschlechterquote“ (§ 7 Abs. 3 Satz 11 Aufnahme VO-SbP) durch die zweite Verordnung zur Änderung der Verordnung über die Aufnahme in Schulen besonderer pädagogischer Prägung vom 14. Februar 2012 wird angeführt, diese solle dazu beizutragen, das gesellschaftliche Ziel zu fördern, mathematisch-naturwissenschaftliche Bildung insbesondere für Mädchen attraktiver zu machen, und auf eine bestehende Quotierung - mit anderer Ausrichtung - an bilingualen und musikbetonten Zügen verwiesen (Anlage zur Drucksache 17/0194). Anhaltspunkte dafür, dass die Förderprognose für das Gymnasium und die Notensumme aus den Fächern Deutsch, Fremdsprache, Mathematik und Sachunterricht auf das Geschlecht zurückzuführen sind, ergeben sich daraus nicht. Darüber hinaus gab es auch in dem konkreten Auswahlverfahren für das J... durchaus männliche Bewerber, die die Voraussetzungen für eine Aufnahme in die Jahrgangsstufe 5 zum Schuljahr 2017/18 erfüllten, wenn auch nicht mit der in § 5 Abs. 3 AufnahmeVO-SbP genannten Quote. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).