OVG 3 S 72.18

Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 17. August 2018 wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert. Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, den Antragsteller zu 1 zum Schuljahr 2018/2019 vorläufig in die 5. Klasse des J… Gymnasiums aufzunehmen. Die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge trägt der Antragsgegner. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt. Die zulässige Beschwerde ist begründet. Das Beschwerdevorbringen, das nach § 146 Abs. 4 VwGO den Umfang der Überprüfung durch das Oberverwaltungsgericht bestimmt, rechtfertigt eine Änderung des erstinstanzlichen Beschlusses, mit dem das Verwaltungsgericht den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abgelehnt hat. Die Antragsteller haben gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft gemacht, einen Anspruch auf vorläufige Aufnahme des Antragstellers zu 1 in das J… zu haben. 1. Die Antragsteller machen mit Erfolg geltend, dass den im Rahmen des Auswahlverfahrens geführten Gesprächen ein Verfahrensfehler anhaftet, da sie vom Schulleiter und der stellvertretenden Schulleiterin gemeinsam geführt worden sind. Dies widerspricht der Regelung des § 5 Abs. 2 Satz 4 der Verordnung über die Aufnahme in Schulen besonderer pädagogischer Prägung (Aufnahme VO-SbP) vom 23. März 2006 (GVBl. S. 306, zuletzt geändert durch Verordnung vom 9. März 2018, GVBl. S. 189), nach der „die Schulleiterin oder der Schulleiter“ die Aufnahmegespräche führen. Die Notwendigkeit eines streng am Wortlaut orientierten Verständnisses des § 5 Abs. 2 Satz 4 Aufnahme VO-SbP ergibt sich aus dem prüfungsrechtlichen Charakter der Aufnahmegespräche (vgl. hierzu auch Beschluss des Senats vom 21. September 2018 – OVG 3 S 44.18 –, zur Veröffentlichung bei juris vorgesehen). a. Gemäß § 5 Abs. 2 Sätze 1 bis 5 Aufnahme VO-SbP werden an grundständigen bilingualen Gymnasien, zu denen das J…-Gymnasium zählt, im Falle einer Übernachfrage vorrangig Schülerinnen und Schüler mit einer Förderprognose für das Gymnasium aufgenommen. Innerhalb dieser Schülergruppe richtet sich die Aufnahme nach der Notensumme aus den Fächern Deutsch, Fremdsprache, Mathematik und Sachunterricht. Dabei werden zunächst Schülerinnen und Schüler mit einer Notensumme von vier bis sechs, danach Schülerinnen und Schüler mit einer Notensumme von sieben bis neun und danach Schülerinnen und Schüler mit einer höheren Notensumme aufgenommen. Können innerhalb einer so gebildeten Gruppe nicht alle Schülerinnen und Schüler aufgenommen werden, entscheiden über die Aufnahme die Ergebnisse eines standardisierten Aufnahmegesprächs, das die Schulleiterin oder der Schulleiter durchführt. In diesen Gesprächen sollen insbesondere Kommunikationsfähigkeit, logisches Denken und Leseverständnis überprüft werden. Vorliegend standen den 60 zu vergebenen Schulplätzen 105 Anmeldungen gegenüber. Dabei erfüllten bereits 77 Bewerberinnen und Bewerber kumulativ die Kriterien einer Förderprognose für das Gymnasium und einer Notensumme von vier bis sechs. Infolgedessen wurden mit allen 77 Bewerberinnen und Bewerbern Aufnahmegespräche geführt. Nur diejenigen, deren Gespräche mit zehn oder mehr Punkten bewertet wurden, wurden aufgenommen. Für die übrigen wurde, z. T. nach Durchführung eines Losverfahrens, eine Nachrückerliste gebildet. Bereits an der oben dargestellten Ausgestaltung des Aufnahmeverfahrens wird deutlich, dass den im Falle der Übernachfrage zu führenden Gesprächen die Bedeutung von Aufnahmeprüfungen zukommt. Ihre Ergebnisse entscheiden darüber, ob ein Bewerber unmittelbar aufgenommen wird oder ob er lediglich einen unter Umständen aussichtslosen Nachrückerplatz erhält. Auch der Sinn des Aufnahmeverfahrens, nämlich die Eignung der Bewerberinnen und Bewerber für das spezifische Angebot der Schule zu überprüfen (vgl. § 2 Abs. 3 Satz 2 Aufnahme VO-SbP), spricht für den prüfungsrechtlichen Charakter der Gespräche. In ihnen werden Leistungen auf den in § 5 Abs. 2 Satz 5 Aufnahme VO-SbP genannten Kompetenzfeldern abgefragt, um daran anknüpfend die erforderliche Eignung feststellen zu können. Dies ist der Sache nach nichts anderes als eine Leistungsabfrage beispielsweise in den in die Notensumme (vgl. § 5 Abs. 2 Satz 2 AufnahmeVO-SbP) einfließenden Unterrichtsfächern, denen ohne Zweifel Prüfungscharakter zukäme. b. Ausgehend von einem prüfungsrechtlichen Charakter der Aufnahmegespräche ist § 5 Abs. 2 Satz 4 Aufnahme VO-SbP als zwingende Regelung über die Person des Prüfers anzusehen. Im Bereich des Prüfungsrechts kommt solchen verfahrensrechtlichen Regelungen stets eine hervorgehobene Bedeutung zu. Dies folgt aus dem Umstand, dass die durch den Prüfer vorzunehmende Leistungsbeurteilung auf seiner höchstpersönlichen Einschätzung und Wertung, die von zahlreichen Unwägbarkeiten bestimmt ist, beruht und dass sich diese im Verwaltungsgerichtsprozess nur sehr schwer und teilweise gar nicht erfassen lassen. Subjektive Eindrücke und die Zufälligkeit fachlicher Prägung der Prüfer beeinflussen die Notengebung. Deshalb muss das Bewertungsverfahren im Rahmen des Möglichen Objektivität und Neutralität gewährleisten. Zur Verfahrensabsicherung sind daher Regelungen über die Auswahl der Prüfer, ihre Zahl und ihr Verhältnis zueinander geboten (BVerfG, Beschluss vom 17. April 1991 – 1 BvR 419/81, 1 BvR 213/83 – juris Rn. 39). Dementsprechend enthält auch die Verordnung über die Aufnahme in Schulen besonderer pädagogischer Prägung – worauf die Beschwerde zutreffend hinweist – hierzu differenzierte Regelungen (vgl. etwa § 14 Abs. 2 Satz 7, § 11 Abs. 2 Satz 2 oder § 10 Abs. 3 Satz 2 Aufnahme VO-SbP). Ein Verstoß gegen die Vorgaben zur Person des Prüfers oder zur Besetzung einer Prüfungskommission stellt in aller Regel einen wesentlichen Verfahrensfehler dar (OVG Lüneburg, Urteil vom 25. Juli 1994 – 3 L 585/92 – juris Rn. 6; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 31. Januar 1995 – 14 S 2867/93 – juris Rn. 36; Brehm/Zimmerling, Prüfungsrecht, 3. Auflage, § 58 Rn. 1260). So liegt der Fall hier, da entgegen dem Wortlaut des § 5 Abs. 2 Satz 4 Aufnahme VO-SbP nicht der Schulleiter, sondern der Schulleiter und die stellvertretende Schulleiterin gemeinsam die Aufnahmegespräche geführt haben. Soweit das Verwaltungsgericht ausführt, die stellvertretende Schulleiterin sei lediglich als Hilfsperson hinzugezogen worden, und es gebe keine ernsthaften Zweifel daran, dass die (letzt-)verantwortliche Entscheidung beim Schulleiter, der sich selbstverständlich beraten lassen könne, gelegen habe, überzeugt dies nicht. Die Ausführungen des Antragsgegners zum Prüfungsverlauf geben diese Einschätzung nicht her. Dieser hat vorgetragen, die Gespräche seien stets zu zweit geführt worden. Dabei hätten der Schulleiter und die stellvertretende Schulleiterin die Fragen im Wechsel gestellt und sich vor der Vergabe der Punkte kurz besprochen. Bereits dies veranschaulicht, dass sich die stellvertretende Schulleiterin nicht als bloße Hilfsperson, sondern vielmehr als gleichberechtigte Prüferin an den Auswahlgesprächen beteiligt hat. Eine zulässige Hinzuziehung einer Hilfsperson würde voraussetzen, dass sich deren Mitwirkung auf eine reine Hilfeleistung beschränkt und dass sie dem ihr gegenüber weisungsbefugten Prüfer nach fachlicher Kenntnis und Erfahrung unterlegen wäre (BVerwG, Beschluss vom 31. Juli 1989 – 7 B 104/89 – juris Rn. 5 f.). Dies ist hier erkennbar nicht der Fall. Das abwechselnde Stellen der Fragen und das Besprechen vor der Punktevergabe verdeutlichen, dass sich Schulleiter und stellvertretende Schulleiterin als gleichgeordnetes Team verstanden haben, was im Hinblick auf ihre vergleichbare Qualifikation auch naheliegt. Neben der Einflussnahme auf den Gesprächsverlauf begegnet dabei insbesondere die gemeinsame Beratung der Bewertung erheblichen Bedenken, da prüfungsfremde Personen an der Beratung des Prüfungsergebnisses nicht mitwirken dürfen (Brehm/Zimmerling, Prüfungsrecht, 3. Auflage, § 9 Rn. 245; für einen vorschriftswidrig besetzten Prüfungsausschuss: OVG Lüneburg, Urteil vom 25. Juli 1994 – 3 L 585/92 – juris Rn. 6). Mangels eines Vertretungsfalls, in dem die stellvertretende Schulleiterin die Kompetenzen des Schulleiters übernehmen und an dessen Stelle die Gespräche führen würde, handelt es sich bei ihr um eine prüfungsfremde Person, deren Mitwirkung bei der Punktevergabe verfahrensfehlerhaft war. c. Dieser Verfahrensfehler ist auch wesentlich. Dies ist immer dann der Fall, wenn sich ein Einfluss auf das Prüfungs- bzw. Gesprächsergebnis nicht ausschließen lässt (BVerwG, Beschluss vom 27. April 1977 – VII B 48.77 – juris Rn. 5; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 31. Januar 1995 – 14 S 2867/93 – juris Rn. 40) Für die Unaufklärbarkeit der Kausalität trägt die Prüfungsbehörde die materielle Beweislast (VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 31. Januar 1995 – 14 S 2867/93 – juris Rn. 41; Brehm/Zimmerling, Prüfungsrecht, 3. Auflage, § 48 Rn. 947). Da es vorliegend keine Anhaltspunkte dafür gibt, wie die Gespräche ohne Beteiligung der stellvertretenden Schulleiterin verlaufen und die Ergebnisse bewertet worden wären, ist der zu vermutende Einfluss des Verfahrensfehlers auf das Ergebnis nicht widerlegt. Auf die Motivation des Schulleiters und der stellvertretenden Schulleiterin, durch die gemeinsame Gesprächsführung zu einer höheren Qualität der Gespräche und einer besseren Vergleichbarkeit der Leistungen beizutragen, kommt es angesichts des oben Ausgeführten nicht an. 2. Der aufgezeigte Verfahrensfehler führt zur Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens insgesamt. Wie die Platzvergabe bei Kenntnis der Rechtswidrigkeit der geführten Auswahlgespräche erfolgt wäre, ist offen, denn es fehlt an konkreten Anhaltspunkten dafür, wie die Gespräche verlaufen und die Ergebnisse bewertet worden wären. Angesichts des Zeitablaufs seit Beginn des Schuljahres kann der Antragsgegner das Auswahlverfahren in Bezug auf die mit den Bewerbern zu führenden Gespräche auch nicht mehr ohne einen zum Nachteil der Antragsteller drohenden Rechtsverlust vollständig oder jedenfalls in Bezug auf die erstrangigen 60 Bewerber und den Antragsteller zu 1 korrigieren. Da keine Anhaltspunkte für eine fehlende Eignung des Antragstellers zu 1 vorliegen – er hat eine Förderprognose von 1,5 –, gebietet das Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 GG) in dieser Situation den Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).