OVG 3 S 65.18

Leitsatz: 1. Die Verlosung zur Vergabe von übernachgefragten Schulplätzen greift in die Rechtsposition einer Bewerberin oder eines Bewerbers ein, wenn andere Bewerber zu Unrecht am Losverfahren teilnehmen, weil sich die Loschance der rechtmäßig teilnehmenden Bewerber hierdurch verringert.(Rn.3) 2. Dieser Eingriff in eine begünstigende Rechtsposition wird durch die Verpflichtung des Schulträgers zur Durchführung eines fiktiven (rechtmäßigen) Losverfahrens kompensiert.(Rn.4) Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 20. August 2018 wird dahingehend geändert, dass der Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet wird, innerhalb von 5 Werktagen nach Bekanntgabe dieses Beschlusses ein fiktives Losverfahren mit insgesamt 42 Bewerbern durchzuführen und zwischen dem Antragsteller und den übrigen 41 (fiktiven) Teilnehmern eine Rangfolge zu ermitteln. Erreicht der Antragsteller einen der ersten 15 Rangplätze, wird der Antragsgegner verpflichtet, den Antragsteller vorläufig zum Schuljahr 2018/2019 in die Jahrgangsstufe 1 der N... aufzunehmen. Gleiches gilt, wenn der Antragsteller einen Rangplatz erreicht, der ihn angesichts der zwischen dem Abschluss des ursprünglichen Auswahlverfahrens und der fiktiven Verlosung erfolgten Abgänge aufgenommener Bewerber des hier maßgeblichen Kontingents (dauerhaft in Berlin Lebende, Muttersprache Deutsch) zum Nachrücken berechtigen würde. Im Übrigen verbleibt es bei der erstinstanzlichen Ablehnung des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung. Von den Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge tragen der Antragsteller und der Antragsgegner jeweils die Hälfte. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt. Die zulässige Beschwerde ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Insoweit rechtfertigt das Beschwerdevorbringen, das nach § 146 Abs. 4 VwGO den Umfang der Überprüfung durch das Oberverwaltungsgericht bestimmt, eine Änderung des erstinstanzlichen Beschlusses. Darüber hinaus hat die Beschwerde jedoch keinen Erfolg. 1. a) Die Beschwerde zeigt zutreffend auf, dass der Antragsteller in seinem subjektiven Recht auf Durchführung eines ordnungsgemäßen Aufnahmeverfahrens verletzt worden ist, weil der Antragsgegner den Bewerber Nr. 97 an dem Losverfahren unter den geeigneten Bewerberinnen und Bewerbern beteiligt hat, obwohl dem Bewerber Nr. 97 angesichts seines nicht bestandenen Englischtests die Eignung für das spezifische Angebot der N... fehlt (zur Eignung als Voraussetzung für die Aufnahme in eine Schule besonderer pädagogischer Prägung sowie zur Mindesteignung für eine Aufnahme in Staatliche Internationale Schulen vgl. § 2 Abs. 3 Satz 2, § 5a Abs. 2 der Verordnung über die Aufnahme in Schulen besonderer pädagogischer Prägung – AufnahmeVO-SbP). Dass der Bewerber Nr. 97 den Englischtest nicht bestanden hat, ergibt sich aus der im Generalvorgang befindlichen „Grundtabelle, Stand 5.6.18“. Vor diesem Hintergrund brauchte der Senat dem Umstand, dass die Antragsunterlagen des Bewerbers Nr. 97 in dem von dem Antragsgegner vorgelegten Vorgang nicht vorhanden sind, nicht weiter nachzugehen. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts kommt es nicht darauf an, dass der ungeeignete Bewerber Nr. 97 bei der Verlosung der 15 in seinem Kontingent zur Verfügung stehenden Plätze lediglich Platz 28 erreicht hat und auch nicht nachgerückt ist. Entscheidend ist hier allein, dass die (abstrakte) Loschance des zu Recht in das Losverfahren einbezogenen geeigneten Antragstellers eine begünstigende Rechtsposition darstellt, die bereits dadurch verringert worden ist, dass ein ungeeigneter Bewerber an der Verlosung um die zur Verfügung stehenden Plätze teilgenommen hat, obwohl dieser mangels Eignung unter keinen Umständen hätte aufgenommen werden können (vgl. dazu auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 18. September 2014 – OVG 3 S 47.14 – juris Rn. 7). Kommt es zu einem derartigen Verfahrensfehler und erfolgt die Ziehung aus einer höheren Gesamtmenge an Losen als gesetzlich zulässig (hier 43 an Stelle von 42 Losen), ist der Fehler auch dann nicht unbeachtlich, wenn der zu Unrecht teilnehmende Bewerber einen Rangplatz erreicht, der nicht zur Aufnahme führt. Es ist nicht ausgeschlossen, dass das Ergebnis der Verlosung bei zutreffender Bestückung mit einer geringeren Anzahl von Losen anders ausgefallen wäre. b) Als Folge des fehlerhaft durchgeführten Losverfahrens hat der Antragsteller (lediglich) einen Anspruch auf erneute Durchführung eines (fiktiven) Losverfahrens mit nur 42 Bewerbern. Das Gebot zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes im Sinne von Art. 19 Abs. 4 GG gebietet nichts anderes, weil es nicht um eine rechtswidrige Platzvergabe geht. Gelangt der Antragsteller im fiktiven Losverfahren nicht auf einen der ersten 15 Plätze, ist der Antragsgegner zur Kompensation des Verfahrensfehlers gehalten zu prüfen, ob der auf der fiktiven Nachrückerliste erreichte Platz nach dem Abschluss des ursprünglichen Auswahlverfahrens zu einer Aufnahme geführt hätte (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 29. September 2010 – OVG 3 S 84.10 - juris Rn. 11). Dass dem Antragsgegner eine Aufnahme des Antragstellers unmöglich wäre, ist nicht glaubhaft gemacht. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist insoweit regelmäßig nicht auf die Einhaltung von gesetzlichen Kapazitätsgrenzen abzustellen, sondern allein auf die Grenze der Funktionsfähigkeit (vgl. nur Beschluss vom 18. November 2016 – OVG 3 S 80.16 – juris Rn. 7). c) Ohne Erfolg bleibt hingegen die Rüge der Beschwerde in Bezug auf die Teilnahme der Bewerberin Nr. 20 am Losverfahren, deren Eignung keinen Zweifeln unterliegt. Soweit die Beschwerde die Verwendung eines unzutreffenden Antragsformulars (Schul II 123 statt Schul 123) rügt, führt dies für sich genommen nicht dazu, dass der Antrag der Bewerberin Nr. 20 auf Aufnahme in eine andere Grundschule nach § 55a Abs. 2 Satz 1 SchulG unberücksichtigt bleiben müsste. Wünschen die Erziehungsberechtigten eines schulpflichtigen Kindes, dass dieses eine andere Grundschule besucht, erfolgt dies in der Regel nach § 55a Abs. 1 Satz 1 SchulG bei der Anmeldung an der zuständigen Grundschule, die entsprechend § 4 Abs. 2 Satz 3 der Verordnung über den Bildungsgang der Grundschule (Grundschulverordnung – GsVO) den Schulträger und die Wunschgrundschule schriftlich informiert. Hinsichtlich der Staatlichen Internationalen Schulen sieht die Praxis des Antragsgegners, auch wegen der Überprüfung der Eignungsvoraussetzungen, eine unmittelbare Anmeldung an diesen Schulen vor. Die Bewerberin Nr. 20 hat ein von der zuständigen Grundschule gestempeltes (wenn auch unzutreffendes) Formular ausgefüllt, aus dem ihr Erstwunsch unzweideutig hervorgeht, und sich an der Nelson-Mandela-Schule angemeldet, indem sie das hierfür vorgesehene Formular ausgefüllt hat. Damit sind die formalen Voraussetzungen für einen wirksamen Wechselwunsch von der zuständigen in eine andere Grundschule erfüllt. Die von der Beschwerde behauptete Folge, dass die Verwendung eines falschen Antragsformulars grundsätzlich zu einer unwirksamen Antragstellung und damit zu einer rechtswidrigen Aufnahme führt, lässt sich auch den gesetzlichen Regelungen nicht entnehmen. 2. Schließlich sind die weiteren Ausführungen der Beschwerde zum Vertrauensschutz bei unechter Rückwirkung nicht geeignet, den angegriffenen Beschluss in Frage zu stellen und einen Anspruch des Antragstellers auf Aufnahme in die Jahrgangsstufe 1 der N... glaubhaft zu machen. Die Beschwerde geht insoweit nicht darauf ein, dass § 5a AufnahmeVO-SbP dem Verwaltungsgericht zufolge die bereits während des Schulversuchs bestehende Rechtslage lediglich verstetigt. Dies gelte namentlich in Bezug auf die Geschwisterkind-Regelung für Kinder, die – wie der Antragsteller – dem Kontingent dauerhaft in Berlin lebender Familien angehörten. Ebenso wenig greift die weitgehend pauschale Rüge, dass die Geschwisterkind-Regelung in § 5a Abs. 8 AufnahmeVO-SbP gegen den Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG verstoße. Das Verwaltungsgericht hat die unterschiedliche Behandlung von Geschwisterkindern, die von der Zuordnung zu dem jeweiligen Kontingent abhängt, im Hinblick auf die mit dem Schulversuch gesammelten Erfahrungen, das besondere pädagogische Konzept der Schule und unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes des Landes Berlin für verfassungsgemäß gehalten. Darauf geht die Beschwerde nicht hinreichend ein. Zu dem erstinstanzlich gestellten Hilfsantrag und dessen Würdigung durch das Verwaltungsgericht verhält sich die Beschwerde innerhalb der Begründungsfrist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO nicht. 3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG. 4. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 in Verbindung mit § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).