OVG 3 S 86.18

Leitsatz: 1. Die vorläufige Aufnahme in eine Leistungs- und Begabungsklasse eines Gymnasiums, kann nicht mit einer auf einem angenommenen sonderpädagogischen Förderbedarf beruhenden Kapazitätserschöpfung abgelehnt werden, wenn das Verfahren zur Feststellung eines solchen Förderbedarfs im konkreten Einzelfall zu dem insoweit maßgeblichen Zeitpunkt der Aufnahmeentscheidung nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden ist.(Rn.2) (Rn.3) (Rn.4) (Rn.5) (Rn.6) 2. Ein Gespräch zur Eignungsfeststellung (vgl. § 53 Abs. 7 BbgSchulG) im Vorfeld der Entscheidung über die Aufnahme in eine Leistungs- und Begabungsklasse hat prüfungsrechtlichen Charakter. Vor diesem Hintergrund müssen die im Hinblick auf Konzeption, Durchführung und Bewertung die für den Bereich des Prüfungsrechts entwickelten Grundsätze eingehalten werden.(Rn.11) Wird dem nicht genügt, führt dies zur Fehlerhaftigkeit der getroffenen Auswahlentscheidung.(Rn.14) 3. Die Einhaltung von Kapazitätsgrenzen steht der vorläufigen Aufnahme in eine Leistungs- und Begabungsklasse bei einer zu beseitigenden Rechtsverletzung nicht entgegen. Etwas anderes gilt nur bei Überschreitung der Grenze der Funktionsfähigkeit.(Rn.16) Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 28. September 2018 wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert. Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, den Antragsteller vorläufig zum Schuljahr 2018/2019 in die Leistungs- und Begabungsklasse der Jahrgangsstufe 5 des …-Gymnasiums aufzunehmen. Die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge trägt der Antragsgegner. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt. Die zulässige Beschwerde ist begründet. Das Beschwerdevorbringen, das nach § 146 Abs. 4 VwGO den Umfang der Überprüfung durch das Oberverwaltungsgericht bestimmt, rechtfertigt eine Änderung des erstinstanzlichen Beschlusses, mit dem das Verwaltungsgericht Potsdam den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abgelehnt hat. Der Antragsteller hat gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft gemacht, einen Anspruch auf vorläufige Aufnahme in die Leistungs- und Begabungsklasse des ...-Gymnasiums zu haben. Die Beschwerde macht mit Erfolg geltend, dass dem Antragsteller keine auf einem angenommenen sonderpädagogischen Förderbedarf beruhende Kapazitätserschöpfung entgegen gehalten werden kann. Zwar soll nach Nr. 11 Abs. 1 der Verwaltungsvorschriften über die Unterrichtsorganisation vom 26. Juli 2017 für eine neu einzurichtende Klasse mit gemeinsamem Unterricht, d.h. von Schülern mit und ohne sonderpädagogischen Förderbedarf, eine Klassenfrequenz von 25 nicht überschritten werden. Der Heranziehung dieser Vorschrift steht jedoch bereits entgegen, dass es zum maßgeblichen Zeitpunkt der Aufnahmeentscheidung am 12. Juni 2018 (vgl. dazu OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 16. Oktober 2017 – OVG 3 S 82.17 – juris Rn. 4) eine Feststellung eines sonderpädagogischen Förderbedarfs für den Antragsteller nicht gab. Nach § 29 Abs. 1 des Brandenburgischen Schulgesetzes (BbgSchulG) haben Schülerinnen und Schüler mit Lern-, Leistungs- und Entwicklungsbeeinträchtigungen verschiedener Ursachen, die in der Schule individueller, sonderpädagogischer Hilfe bedürfen, ein Recht auf eine sonderpädagogische Förderung. Dabei wird das Verfahren zur Ermittlung des sonderpädagogischen Förderbedarfs in der aufgrund des § 31 BbgSchulG erlassenen Verordnung über Unterricht und Erziehung für Schülerinnen und Schüler mit sonderpädagogischem Förderbedarf (Sonderpädagogik-Verordnung – SopV) vom 20. Juli 2017 (GVBl. II/17, Nr. 41) geregelt. Nach den dortigen Vorgaben leitet das staatliche Schulamt ein Verfahren zur Feststellung, Änderung oder Beendigung des sonderpädagogischen Förderbedarfs auf Antrag der Eltern, der Schülerin oder des Schülers nach Vollendung des 14. Lebensjahres oder der Schulleiterin oder des Schulleiters ein und beauftragt die zuständige Sonderpädagogische Förder- und Beratungsstelle mit der Durchführung des Feststellungsverfahrens (§ 3 Abs. 1 Sätze 1 und 2 SopV). Im Rahmen des Feststellungsverfahrens prüft der nach Maßgabe des § 4 Abs. 2 SopV einzurichtende Förderausschuss Stufe I (Grundfeststellung des sonderpädagogischen Förderbedarfs) und Stufe II (förderdiagnostische Lernbeobachtung) und erarbeitet eine Bildungsempfehlung (vgl. § 3 Abs. 3 und § 4 Abs. 1 SopV). Unter Berücksichtigung des Elternwunsches und auf der Grundlage der Bildungsempfehlung des Förderausschusses entscheidet sodann das staatliche Schulamt, ob und welcher sonderpädagogische Förderbedarf vorliegt (§ 5 Abs. 1 Satz 1 SopV). Erst an diese Feststellung knüpfen sich die weiteren Entscheidungen, etwa über den Lernort, die Jahrgangsstufe oder die Förderinhalte (§ 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 5 SopV). Vorliegend hatte zwar die Schulleitung der Grundschule am 19. Juni 2017 einen Antrag zur Feststellung des sonderpädagogischen Förderbedarfs „emotionale und soziale Entwicklung“ gestellt, woraufhin auch ein Feststellungsverfahren bei der Sonderpädagogischen Förder- und Beratungsstelle für die Stadt Brandenburg eingeleitet wurde. Dieses wurde jedoch am 16. April 2018 eingestellt, ohne dass es zu einer Prüfung durch den Förderausschuss bzw. zu einer Entscheidung des staatlichen Schulamts kam. Es ist dabei unerheblich, dass die Einstellung des Verfahrens offenbar auf die fehlende Mitwirkung der Eltern des Antragstellers zurückzuführen ist. Maßgeblich ist nur, dass das zuständige staatliche Schulamt nicht zu einer entsprechenden Feststellung gelangt ist. In dieser Situation ist es dem Gericht schon mangels eigener fachlicher Kompetenz verwehrt, allein anhand der – aufgrund der unterschiedlichen Darstellungen der Beteiligten auch nicht eindeutigen – Aktenlage eine eigene Einschätzung zu treffen und mit dieser die aufgrund des abgebrochenen Verfahrens fehlende Entscheidung des staatlichen Schulamts zu ersetzen. Unabhängig davon bestehen erhebliche Zweifel, ob die vom Verwaltungsgericht herangezogenen Vorfälle, die bereits im Jahr 2017 stattfanden, ausreichend aktuell sind, um Beleg für einen gegenwärtigen Förderbedarf sein zu können. Dass mittlerweile das staatliche Schulamt auf Antrag der Schulleitung der Grundschule erneut ein Verfahren zur Feststellung des sonderpädagogischen Förderbedarfs des Antragstellers eingeleitet hat, führt zu keinem anderen Ergebnis. Zum einen kommt es hier – wie eingangs erwähnt – für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage allein auf den Zeitpunkt der Aufnahmeentscheidung an. Zum anderen ist auch das neue Verfahren bislang nicht abgeschlossen. Die Entscheidung des Antragsgegners, den Antrag des Antragstellers auf Aufnahme in die Leistungs- und Begabungsklasse des …-Gymnasiums abzulehnen, erweist sich nach der im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes gebotenen summarischen Prüfung als rechtswidrig, weil die im Rahmen des Auswahlverfahrens geführten Gespräche fehlerhaft waren. Es fehlte an vorab festgelegten Maßstäben für ihre Bewertung. Nach § 53 Abs. 7 BbgSchulG ist die Eignung für die Aufnahme in eine Leistungs- und Begabungsklasse auf der Grundlage der Empfehlung der Grundschule, eines prognostischen Tests und eines Gesprächs mit der Schülerin oder dem Schüler festzustellen. Damit ist das Gespräch erkennbar Teil der Eignungsfeststellung. Dementsprechend begegnet auch die in § 9 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 der Verordnung über die Genehmigung von Leistungs- und Begabungsklassen und über die Aufnahme in Leistungs- und Begabungsklassen (LuBKV) verwendete Bezeichnung als „Eignungsgespräch“ keinerlei Bedenken. Sie stellt lediglich eine Präzisierung dar. Ausgehend davon, dass das Gespräch der Eignungsfeststellung dient, ist es zunächst nicht zu beanstanden, dass es seinem Ablauf und Inhalt nach einer Prüfungssituation ähnelt. Es liegt in der Natur der Sache, dass ein Eignungsgespräch, das in eine Bewertung mündet und das letztlich auch dem Vergleich mit anderen dient, Leistungen abfragt. Andernfalls würde das Gespräch seinen Zweck nicht erfüllen. Auch die Gesprächsinhalte begegnen keinen Bedenken. Da sich weder § 53 Abs. 7 BbgSchulG noch der LuBKV Vorgaben für den Inhalt der Gespräche entnehmen lassen, kommt dem Schulleiter oder der Schulleiterin hier ein Gestaltungsspielraum zu. Es ist vorliegend nicht ersichtlich, dass dieser überschritten wäre. Es ist insbesondere nicht zu beanstanden, dass in dem Eignungsgespräch auch Kenntnisse in Schulfächern abgefragt wurden. Da die Bewerber sämtlich über sehr gute Zeugnisse verfügen, ermöglicht erst ein solches Gespräch auch in fachlicher Hinsicht eine gewisse Differenzierung vorzunehmen. Aus dem prüfungsrechtlichen Charakter der Gespräche erwächst jedoch die Notwendigkeit, dass im Hinblick auf Konzeption, Durchführung und Bewertung die für den Bereich des Prüfungsrechts entwickelten Grundsätze eingehalten werden (vgl. zu diesen grundlegend BVerfG, Beschluss vom 17. April 1991 – 1 BvR 419/81, 1 BvR 213/83 –, beide juris; vgl. zur Notwendigkeit vorab festgelegter Bewertungsmaßstäbe Beschluss des Senats vom 21. September 2018 – OVG 3 S 44.18 – juris Rn. 7). Danach gibt es zwar einen gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungs- bzw. Bewertungsspielraum des Prüfers. Letzterer betrifft jedoch nur prüfungsspezifische Wertungen (BVerfG, Beschluss vom 17. April 1991 – 1 BvR 419/81, 1 BvR 213/83 – juris Rn. 55). Bevor es überhaupt zu einer prüfungsspezifischen Wertung kommen kann, müssen in einem vorgelagerten Schritt die erbrachten Leistungen festgestellt worden sein. Zu einer solchen Leistungsfeststellung gehört, dass der Prüfer nicht nur die Prüfungsleistung zur Kenntnis nimmt, sondern dass Klarheit darüber besteht, was als Prüfungsleistung überhaupt verlangt ist (BVerwG, Urteil vom 20. September 1984 – 7 C 80/82 – juris Rn. 24; Zimmerling/Brehm, Prüfungsrecht, 3. Auflage, § 27 Rn. 592). Dabei sind die Bewertungsmaßstäbe vorab zu definieren (Zimmerling/Brehm, Prüfungsrecht, 3. Auflage, § 44 Rn. 884, die dies im Zusammenhang mit Prüfungen des Bundes- bzw. Landespersonalausschusses als „grundlegendes Prinzip des Prüfungsrechts“ bezeichnen). Ein Verzicht darauf würde es unmöglich machen zu überprüfen, ob tatsächlich von allen Prüflingen das gleiche erwartet wurde. Dies fordert aber der das Prüfungsrecht beherrschende Grundsatz der Chancengleichheit, nach dem für vergleichbare Prüflinge vergleichbare Bewertungskriterien gelten müssen (BVerfG, Beschluss vom 17. April 1991 – 1 BvR 419/81, 1 BvR 213/83 – juris Rn. 53; Zimmerling/Brehm, Prüfungsrecht, 3. Auflage, § 5 Rn. 87). An solchen einheitlichen Prüfungsanforderungen fehlt es hier. Zwar gibt es mit dem standardisierten Protokollbogen eine Vorgabe für den Gesprächsverlauf und die zu besprechenden Themen. Auch gibt es für die Wertung verschiedene Kategorien, deren Ausprägung (gering, mäßig, gut, sehr gut) anzukreuzen ist. Es ist jedoch nicht ersichtlich, was bei den einzelnen Kategorien konkret abgefragt und was jeweils für die unterschiedlichen Ausprägungsgrade gefordert war. Auch ist nicht nachvollziehbar, in welchem Verhältnis die bewerteten Kategorien zu den Gesprächsthemen stehen. Offenbar gibt es übergreifend abgefragte Kompetenzen und solche, die sich nur auf einen bestimmten Gesprächsteil beziehen. Kommunikationsfähigkeit und Belastungsverhalten könnten etwa bei allen behandelten Themen abgefragt worden sein, die strukturierte anschauliche Darstellung dürfte hingegen wohl nur für den Teil Textverständnis relevant sein. Die im Gespräch abgefragten Kompetenzen (z. B. Kommunikationsfähigkeit, Alltagskompetenz und Sachwissen, Belastungsverhalten, Argumentations- und Urteilsfähigkeit) sind auch nicht derart klar definiert und aus sich selbst heraus verständlich, dass sich die gestellten Anforderungen aufdrängen und ihre vorherige Definition überflüssig wäre. Die Mehrheit der Begriffe lässt dem Prüfer einen Spielraum zu bestimmen, was er konkret unter den Begriffen versteht und welchen Aspekten er – gerade unter Berücksichtigung des Alters der Bewerberinnen und Bewerber – eine bewertungsrelevante Bedeutung beimisst. Die Fehlerhaftigkeit des Eignungsgesprächs führt zur Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens insgesamt. Da das Gespräch zu einem Drittel in den über die Aufnahme entscheidenden Gesamtwert eingeflossen ist, kam ihm eine nicht unerhebliche Bedeutung zu. Wie die Platzvergabe bei Kenntnis der Rechtswidrigkeit der geführten Eignungsgespräche erfolgt wäre, ist offen, denn es fehlt an konkreten Anhaltspunkten dafür, wie die Gespräche verlaufen und die Ergebnisse bewertet worden wären. Angesichts des Zeitablaufs seit Beginn des Schuljahres kann der Antragsgegner das Auswahlverfahren in Bezug auf die mit den Bewerbern zu führenden Gespräche auch nicht mehr ohne einen zum Nachteil des Antragstellers drohenden Rechtsverlust vollständig oder jedenfalls in Bezug auf die erstrangigen 26 Bewerber und den Antragsteller korrigieren. Da der Antragsteller auch nach der Einschätzung des Antragsgegners als geeignet – wenn auch im Verhältnis zu anderen Bewerbern als „weniger geeignet“ – anzusehen ist, gebietet das Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 GG) in dieser Situation den Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung. Der Antragsgegner kann dem nicht entgegenhalten, dass ohne Durchführung und Abschluss eines Förderausschussverfahrens selbst eine vorläufige Aufnahme des Antragstellers in die Leistungs- und Begabungsklasse des …-Gymnasiums nicht in Betracht komme. Das Gegenteil ist der Fall. Wie oben ausgeführt, kann ein sonderpädagogischer Förderbedarf erst dann Berücksichtigung finden, wenn er ordnungsgemäß festgestellt wurde. Dies gilt auch für den Antragsgegner. Ihm wäre es daher – auch wenn er Kenntnis von den zur Einstellung des Feststellungsverfahrens führenden Umständen gehabt hätte – nicht möglich gewesen, die zum Zeitpunkt der Aufnahmeentscheidung bloß bestehende Vermutung eines sonderpädagogischen Förderbedarfs in seine Aufnahmeentscheidung einfließen zu lassen. Ob sich die Situation damals anders dargestellt hätte, wenn der Antragsgegner Kenntnis von einer möglicherweise fehlenden Mitwirkung der Eltern des Antragstellers gehabt hätte – wobei nicht ersichtlich ist, dass seine fehlende Kenntnis den Eltern zuzuschreiben wäre –, lässt sich im Nachhinein nicht mehr feststellen und ist für die hier zu treffende Entscheidung ohne Belang. Da es hier um die Beendigung einer Rechtsverletzung geht, kommt es schließlich auf die Einhaltung von Kapazitätsgrenzen – wie die von der Schulleitung des ...-Gymnasiums vorgesehene Klassenfrequenz von 26 Kindern – nicht an, sondern allein auf die Grenze der Funktionsfähigkeit (vgl. Beschlüsse vom 26. Oktober 2018 – OVG 3 S 65.18 – juris Rn. 5 und vom 18. November 2016 – OVG 3 S 80.16 – juris Rn. 7). Dafür, dass diese überschritten wäre, ist hier nichts ersichtlich. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).