OVG 3 M 125.19

Leitsatz: Die Frage, ob der Nachzugsanspruch der Eltern gemäß § 36a Abs. 1 S. 2 AufenthG erlischt, wenn das im Bundesgebiet lebende Kind, dem der subsidiäre Schutzstatus zuerkannt worden ist, nach der Beantragung eines Visums zum Elternnachzug volljährig wird, ist eine nach wie vor um eine offene Rechtsfrage, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, und die der höchstrichterlichen Klärung bedarf.(Rn.4) Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 6. Mai 2019 wird geändert. Den Klägern wird Prozesskostenhilfe für das erstinstanzliche Verfahren bewilligt und ihnen wird Rechtsanwalt R F, Erlangen, beigeordnet, § 166 Abs. 1 VwGO, §§ 114 ff. ZPO. I. Die aus dem Irak stammenden Kläger zu 2. und 3. begehren ein Visum zum Familiennachzug gemäß § 36a Abs. 1 Satz 2 AufenthG zu ihrem im Bundesgebiet lebenden Sohn, dem Kläger zu 1., dem das Bundesamt für Migration und Flüchtlinge den subsidiären Schutzstatus zuerkannt hat und der im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 2 Satz 1 zweite Alternative AufenthG ist. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe unter Hinweis auf in vergleichbaren Verfahren ergangene Urteile mit der Begründung versagt, dass der Anspruch der Kläger zu 2. und 3. als Eltern mit der – hier nach Visumantragstellung erreichten - Volljährigkeit des Sohnes untergegangen sei. II. Die Beschwerde der Kläger ist begründet. Die Kläger haben nach § 166 Abs. 1 VwGO §§ 114 ff., § 121 ZPO einen Anspruch auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe und Beiordnung eines Rechtsanwalts für das erstinstanzliche Verfahren. Die beabsichtigte Rechtsverfolgung bietet im Verfahren der ersten Instanz hinreichende Aussicht auf Erfolg und erscheint nicht mutwillig. Die Kläger sind nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen auch nicht in der Lage, die Kosten der Prozessführung aufzubringen. Die Bejahung hinreichender Erfolgsaussichten setzt grundsätzlich nicht voraus, dass der Prozesserfolg schon gewiss ist. Es genügt vielmehr eine gewisse Wahrscheinlichkeit, die jedenfalls dann gegeben ist, wenn der Ausgang des Verfahrens offen ist und ein Obsiegen ebenso in Betracht kommt wie ein Unterliegen (BVerwG, Beschluss vom 8. März 1999 - 6 B 121.98 - juris Rn. 8; VGH Mannheim, Beschluss vom 21. November 2006 - 11 S 1918/06 - juris Rn. 7; Kopp/Schenke, VwGO, 24. Aufl., § 166 Rn. 8). Gleiches gilt, wenn die Entscheidung in der Hauptsache von der Beantwortung einer schwierigen, bislang ungeklärten Rechtsfrage abhängt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. März 1990 – 2 BvR 94/88 - juris Rn. 28; Beschluss vom 4. Oktober 2017 – 2 BvR 846/17 - juris Rn. 12). Prozesskostenhilfe darf demgegenüber verweigert werden, wenn die Erfolgschance lediglich eine entfernte ist (BVerfG, Beschluss vom 13. März 1990 - 2 BvR 94/88 - juris Rn. 26). Gemessen daran durfte das Verwaltungsgericht die Erfolgsaussichten der Klage nicht verneinen, soweit es um die Frage geht, ob der Nachzugsanspruch der Eltern gemäß § 36a Abs. 1 Satz 2 AufenthG erlischt, wenn das im Bundesgebiet lebende Kind, dem der subsidiäre Schutzstatus zuerkannt worden ist, nach der Beantragung eines Visums zum Elternnachzug volljährig wird. Abgesehen davon, dass das Verwaltungsgericht hier erst nach der Entscheidungsreife des Prozesskostenhilfegesuchs in vergleichbaren Fällen mit Urteilen vom 3. April 2019 – VG 38 K 26.18 V – (juris) und vom 29. März 2019 – 38 K 27.18 V – (juris) zu Lasten der dortigen Kläger entschieden hat, ist die Frage durch diese Urteile prozesskostenhilferechtlich nicht in dem Sinne beantwortet, dass nunmehr in vergleichbaren Fällen Prozesskostenhilfe versagt werden dürfte. Es handelt sich vielmehr nach wie vor um eine offene Rechtsfrage, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, und die der höchstrichterlichen Klärung bedarf. Angesichts dessen bedarf es hier keiner vertieften Auseinandersetzung mit der Auslegung, die das Verwaltungsgericht in den von ihm zitierten Urteilen vorgenommenen hat. Diese Auslegung könnte z.B. im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG fragwürdig erscheinen, soweit das Verwaltungsgericht die Kläger zur rechtzeitigen Geltendmachung ihres Anspruchs auf die Erhebung einer Untätigkeitsklage oder die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes nach § 123 VwGO verweist. Abgesehen davon, dass die Untätigkeitsklage ungeeignet sein dürfte, um dem Erlöschen des elterlichen Nachzugsanspruchs rechtzeitig entgegenzuwirken, könnte der Verweis auf § 123 VwGO zur rechtzeitigen Durchsetzung dieses Anspruchs ebenfalls Probleme aufwerfen, weil es sich bei § 36a VwGO lediglich um eine Ermessensregelung handelt. Auch das Verwaltungsgericht ist von einer Klärungsbedürftigkeit der Frage ausgegangen, denn es hat in den von ihm angeführten Urteilen nicht nur die Berufung zum Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, sondern auch die Sprungrevision zum Bundesverwaltungsgericht nach §§ 134 Abs. 1 Satz 1, 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen. Dem Kläger zu 1. ist ebenfalls Prozesskostenhilfe zu gewähren, weil es einer Klärung im Hauptsacheverfahren bedarf, ob er den Nachzugsanspruch seiner Eltern geltend machen kann. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).