OVG 3 N 371.19

Leitsatz: Eine erneute mündliche Verhandlung nach rechtswidrigem Ausschluss der Öffentlichkeit liegt nicht vor, wenn das Gericht eine Befragung eines Beteiligten, die jedenfalls teilweise in nicht-öffentlicher mündliche Verhandlung erfolgt war, nicht wiederholt und im Urteil verwertet.(Rn.3) Die Berufung gegen das aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 29. Oktober 2019 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin wird auf den Antrag des Klägers zugelassen. Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat unter Berücksichtigung der insoweit allein maßgeblichen Begründung Erfolg. Der Kläger macht zutreffend einen die Zulassung der Berufung rechtfertigenden Verfahrensfehler im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO geltend, der revisionsrechtlich gemäß § 138 Nr. 5 VwGO einen absoluten Verfahrensmangel darstellt. Er legt nachvollziehbar und substantiiert dar, dass die Öffentlichkeit während der von 13.00 Uhr bis 18.35 Uhr durchgeführten mündlichen Verhandlung am 9. September 2019 entgegen § 55 VwGO, § 169 Abs. 1 Satz 1 GVG über einen längeren Zeitraum hinweg das Dienstgebäude nicht betreten konnte, weil der Besuchereingang nach Dienstschluss abgeschlossen worden war und auch ein „Rütteln“ an der Tür ohne Erfolg blieb. Dem ist das Verwaltungsgericht in der Sache nicht entgegengetreten, nachdem der Verfahrensbevollmächtigte des Klägers den Verstoß nach der Unterbrechung der mündlichen Verhandlung und deren Fortsetzung um 18.03 Uhr gemäß § 173 Satz 1 VwGO, § 295 Abs. 1 ZPO gerügt hatte. Zwar beruht das angegriffene Urteil nicht auf einem derartigen Verfahrensmangel, wenn eine erneute mündliche Verhandlung stattfindet und diese verfahrensfehlerfrei abläuft (vgl. BVerwG, Beschluss vom 23. November 1989 – 6 C 29/88 – juris Rn. 2; Neumann/Korbmacher, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl., § 138 Rn. 199; Eichberger/Buchheister, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 138 Rn. 122). Das war hier jedoch, worauf der Zulassungsantrag zu Recht hinweist, nicht der Fall. Das Verwaltungsgericht hat die Sache zwar am 9. September 2019 vertagt und am 29. Oktober 2019 erneut eine mündliche Verhandlung durchgeführt. Es hat jedoch die ausführliche Befragung der Beigeladenen zu 2) vom 9. September 2019, die jedenfalls teilweise in nichtöffentlicher mündlicher Verhandlung erfolgt war, nicht wiederholt, sondern die in Teilen verfahrensfehlerhaft gewonnene Aussage bei der Würdigung der Frage, ob die Beigeladene zu 2) mit dem Kläger eine schutzwürdige eheliche Lebensgemeinschaft führt, in dem angegriffenen Urteil umfassend verwertet. Insoweit macht der Zulassungsantrag zutreffend geltend, dass sich das Verwaltungsgericht dem Öffentlichkeitsgrundsatz nicht mit dem (nachträglichen) Argument entziehen durfte, die Beigeladene zu 2) hätte sich ohnehin schriftlich äußern können und das Ergebnis sei nunmehr aktenkundig. Auch in der erneuten mündlichen Verhandlung hat der Verfahrensbevollmächtigte eine „Wiederholung“ der (früheren) mündlichen Verhandlung gefordert, sodass die spätere Stellung des Klageantrags keine rügelose Einlassung in Bezug auf die Verwertung der streitigen Aussage darstellt. Anhaltspunkte dafür, dass die Verletzung des Öffentlichkeitsgrundsatzes dem Gericht ausnahmsweise nicht zugerechnet werden kann (dazu Meissner/Schenk, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 55 Rn. 37), sind – unabhängig von der Frage, ob eine derartige Ausnahme grundsätzlich gerechtfertigt ist – hier nicht ersichtlich. Da die Ausführungen des Zulassungsantrags ausreichen, um den geltend gemachten Verfahrensfehler darzulegen, bedurfte es keiner weiteren Darlegung, dass das angegriffene Urteil zudem ausdrücklich „aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 9. September 2019 und vom 29. Oktober 2019“ ergangen ist – also die verfahrensfehlerhafte Verhandlung einbezieht - und dass der Tatbestand auf die – verfahrensfehlerhafte - Anhörung der Beigeladenen zu 2) sowie deren Protokollierung verweist. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungszulassungsverfahrens folgt der Kostenentscheidung im Berufungsverfahren.