OVG 3 S 77/20

Leitsatz: Durch die Nachholung eines Losverfahrens wird dem Schüler genau die Aufnahmechance zuteil, die er auch in einem ursprünglich durchzuführenden Losverfahren gehabt hätte.(Rn.6) Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 6. August 2020 wird hinsichtlich des Hauptantrags und des ersten Hilfsantrags zurückgewiesen; hinsichtlich des weiteren Hilfsantrags wird die Beschwerde verworfen. Die Kosten der Beschwerde trägt der Antragsteller. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt. Die Beschwerde hat keinen Erfolg. 1. Soweit der Antragsteller mit der Beschwerde im Hauptbegehren (sinngemäß) beantragt, den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 6. August 2020 zu ändern und den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, den Antragsteller vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 der … -Gemeinschaftsschule aufzunehmen, ist die zulässige Beschwerde unbegründet. Das Beschwerdevorbringen, das nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO den Umfang der Überprüfung durch das Oberverwaltungsgericht bestimmt, rechtfertigt keine Aufhebung oder Änderung des erstinstanzlichen Beschlusses. Die Beschwerde legt keine Gründe dar, aus denen sich abweichend von der Einschätzung des Verwaltungsgerichts ein Anspruch des Antragstellers auf Aufnahme in die Jahrgangsstufe 7 der -Gemeinschaftsschule ergeben könnte. Das Verwaltungsgericht hat angenommen, die nach seiner Auffassung nicht von den Vorgaben des § 56 Abs. 6 Satz 3 SchulG, § 6 Abs. 4 und 5 Sek I-VO gedeckte und daher rechtswidrige Festlegung der Kriterien für die Aufnahme im Kriterienkontingent verletze den Antragsteller zwar in seinen Rechten. Dies führe jedoch nicht dazu, dass dem Antragsteller ein unmittelbarer Anspruch auf Aufnahme an der -Gemeinschaftsschule zuzusprechen wäre. Vielmehr sei vorläufiger Rechtsschutz dadurch zu gewähren, dass gemäß dem in § 6 Abs. 6 Satz 2 Sek I-VO vorgesehenen „Auffangkriterium“ ein Losverfahren nachzuholen sei. Das Beschwerdevorbringen stellt die Richtigkeit dieser Erwägungen nicht durchgreifend in Zweifel. Soweit sich der Antragsteller grundlegend gegen die Heranziehung des Losverfahrens wendet, vermag er mit seinem Vorbringen nicht durchzudringen. Die Beschwerde zeigt nicht hinreichend auf, dass und warum in der Konsequenz rechtswidrig festgelegter Aufnahmekriterien für die zu vergebenden Schulplätze beim Übergang in die Gemeinschaftsschule allein ein Aufnahmeanspruch der unberücksichtigt gebliebenen Bewerber liegen soll. Der pauschale Hinweis auf die Chancengleichheit des Antragstellers (gleiche Teilhabechance), Art. 3 Abs. 1 GG und „die Vorgaben des Schulgesetzes“ leistet dies nicht. Das Gleiche gilt für das Argument, die Nachholung eines unterlassenen Losverfahrens könne stets nur eine „Scheingerechtigkeit“ herbeiführen, weil niemand wisse, wie das ursprünglich durchzuführende Losverfahren ausgegangen wäre. Durch die Nachholung des Losverfahrens wird dem Antragsteller genau die Aufnahmechance zuteil, die er auch in einem ursprünglich durchzuführenden Losverfahren gehabt hätte. Denn bei gleicher Anzahl von Losen, zu vergebenden Plätzen und Bewerbern besteht für Letztere in jedem Losvorgang die gleiche Chance, einen zur Aufnahme führenden Rangplatz zu erreichen. Dem Anspruch des Antragstellers auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) ist damit genüge getan (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 26. Oktober 2018 – OVG 3 S 65.18 – juris Rn. 4). Warum dem Antragsteller gleichwohl zum jetzigen Stand des Aufnahmeverfahrens zur Wahrung seiner Rechte nicht nur diese ihm durch die Nachholung des Losverfahrens gewährte (gleiche) Aufnahmechance, sondern ein darüber hinaus gehender Aufnahmeanspruch eingeräumt sein sollte, macht die Beschwerde nicht deutlich. Das Verwaltungsgericht hat für seine Ansicht, dass auf das „Auffangkriterium“ aus § 6 Abs. 6 Satz 2 Sek I-VO zurückzugreifen sei, demgegenüber unter anderem die Senatsrechtsprechung im Beschluss vom 14. September 2016 – OVG 3 S 68.16 – (juris) angeführt. Damit setzt sich die Beschwerde nicht auseinander. Anders als der Antragsteller meint, lässt sich gegen die Heranziehung des Losverfahrens auch nicht anführen, hierdurch könne es nachträglich zu einer Kapazitätserhöhung kommen - dann nämlich, wenn die verbliebenen fünf Bewerber unter den ersten gezogenen Losen sein sollten. Zwar geht der Senat in seiner Rechtsprechung in der Tat davon aus, dass in einer solchen Situation regelmäßig nicht auf die Einhaltung der gesetzlichen Kapazitätsgrenzen abzustellen ist, sondern allein auf die Grenze der Funktionsfähigkeit (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 26. Oktober 2018 – OVG 3 S 65.18 – juris Rn. 5). Entgegen dem Beschwerdevorbringen rechtfertigt das jedoch nicht den Schluss, dass „Kapazitäten gar keine Rolle “ und „der vorläufige Rechtsschutz nur darin bestehen , allen Bewerbern einen Platz zu gewähren“. Vielmehr bleibt es dabei, dass der Antragsteller im Verfahren des § 123 VwGO nicht mehr erreichen kann als ihm bei anfänglicher Durchführung des in § 6 Abs. 6 Satz 2 Sek I-VO geregelten Losverfahrens zugestanden hätte: eine durch eine feste mathematische Wahrscheinlichkeit gekennzeichnete Chance, an seiner Wunschschule aufgenommen zu werden. Gegen die Nachholung des Losverfahrens spricht schließlich auch nicht, dass - wie die Beschwerde weiter geltend macht - „die Lose der zu Unrecht bevorzugten Bewerber nicht mit in den Lostopf geworfen“ würden und damit das ursprünglich durchzuführende Losverfahren „nicht mehr fair und gesetzeskonform“ abgebildet würde. Denn tatsächlich sind die nach Ansicht des Verwaltungsgerichts zu Unrecht aufgenommenen Bewerber bei der Bestimmung der Anzahl der Lose als (fiktive) Teilnehmer des Losverfahrens berücksichtigt worden. Davon abgesehen würde die Loschance des Antragstellers erhöht, wenn die Ziehung aus einer geringeren Gesamtmenge an Losen erfolgte. Der Antragsteller stünde dann also besser da als in dem Fall, dass sogleich ein Losverfahren zur Vergabe der noch verfügbaren Plätze durchgeführt worden wäre. 2. Auch mit den Hilfsanträgen bleibt der Beschwerde der Erfolg versagt. a. Mit dem ersten Hilfsantrag („ergänzt“ um den letzten Antrag aus der Beschwerdeschrift vom 13. August 2020) beantragt der Antragsteller wörtlich, den Beklagten im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, unverzüglich, hilfsweise spätestens binnen drei Tagen nach Abänderung und Zustellung des Beschlusses ein fiktives Losverfahren unter allen noch nicht bestandskräftig abgelehnten Bewerbungen um einen von 13, hilfsweise 12 Schulplätzen für eine der drei 7. Klassen auf der …-Gemeinschaftsschule mit erster Fremdsprache Englisch durchzuführen, wobei Art und Weise des Losverfahrens, insbesondere dessen praktische Umsetzung nachvollziehbar zu dokumentieren ist und Bewerbungen, die zurückgezogen wurden, nicht zu berücksichtigen sind, und dem Antragsteller die Teilnahme an der Durchführung des fiktiven Losverfahrens zu ermöglichen. Der Sache nach wendet sich der Antragsteller damit gegen die Modalitäten des vom Verwaltungsgericht angeordneten Losverfahrens, das wegen fehlerhafter Grundannahmen des Verwaltungsgerichts zu wiederholen sei. Indes zeigt die Beschwerde auch keine Rechtsfehler des angegriffenen Beschlusses auf, die den Anspruch des Antragstellers auf nachträgliche Durchführung eines ordnungsgemäßen (fiktiven) Losverfahrens beeinträchtigen würden. Soweit der Antragsteller meint, das Verwaltungsgericht habe nicht bedacht, dass vor seiner Entscheidung von den ursprünglich insgesamt 158 Bewerbern einige Bewerber wegen zwischenzeitlich eingetretener Bestandskraft der Ablehnungsbescheide aus dem Aufnahmeverfahren ausgeschieden seien, überzeugt dies nicht. Wie bereits ausgeführt, bildet das nachträglich angeordnete (fiktive) Losverfahren die Aufnahmechance ab, die der Antragsteller auch bei einem sogleich durchgeführten Losverfahren gehabt hätte. Die Beschwerde zeigt nicht auf, warum dem Antragsteller im jetzigen Verfahrensstand eine höhere Aufnahmechance zugestanden werden sollte, indem das Losverfahren mit einer geringeren, an der Anzahl der noch offenen Bewerbungen ausgerichteten Menge der (fiktiven) Teilnehmer durchzuführen sei. Auch der Einwand des Antragstellers, ausgehend von dem Ansatz des Verwaltungsgerichts hätten an dem Losverfahren konsequenterweise 96 - statt wie vom Verwaltungsgericht angeordnet 86 - Bewerber teilnehmen müssen, greift nicht durch. Die dadurch eingetretene Erhöhung der Loschance beschwert den Antragsteller nicht. Insoweit ist der Fall des Antragstellers nicht vergleichbar mit der Situation in dem von der Beschwerde angeführten Senatsbeschluss vom 26. Oktober 2018 – OVG 3 S 65.18 – (juris Rn. 3), in dem die Ziehung zum Nachteil der dortigen Bewerber aus einer zu hohen Gesamtmenge an Losen stattgefunden hatte. Der Fehler bei der Durchführung des Losverfahrens muss sich zum Nachteil des Betroffenen auswirken können. Das ist hier nicht der Fall. Ohne Erfolgt rügt der Antragsteller weiter, abweichend von der Entscheidung des Verwaltungsgerichts wären nicht zwölf, sondern 13 Schulplätze zu verlosen gewesen. Bezüglich des von dem Antragsteller schon erstinstanzlich angeführten Falls des Geschwisterkindes mit der laufenden Nummer 77 (G...) hat sich das Verwaltungsgericht - wie zuvor bereits der Antragsgegner - auf die Auskunft des Vaters der Kinder vom 24. Juli 2020 bezogen, derzufolge in der Familie das sog. Wechselmodell praktiziert würde (wöchentlicher Wechsel beider Geschwisterkinder zwischen den Wohnsitzen der Mutter und des Vaters). Die Beschwerde zeigt keine greifbaren Anhaltspunkte dafür auf, dass diese Erklärung des Kindsvaters Zweifeln unterliegen könnte. Insbesondere ergeben sich solche Zweifel nicht schon ohne Weiteres aus den - von den Eltern bei der Anmeldung des Kindes wahrheitsgemäß angegebenen - unterschiedlichen Meldeadressen der Geschwisterkinder beim Vater einerseits und bei der Mutter andererseits. Das Wechselmodell macht es notwendig, dass die Eltern gegenüber den Meldebehörden erklären, welche Wohnung formal „Hauptwohnung“ der Kinder ist; dass an diesem Ort jeweils auch der tatsächliche Schwerpunkt der Lebensbeziehungen liegt, wird mit der Anmeldung indes regelmäßig gerade nicht ausgesagt (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 1. Oktober 2019 – OVG 9 S 87.19 – juris Rn. 6). Demgemäß erlauben auch unterschiedliche Meldeadressen von Geschwisterkindern nicht den Schluss, der Aufenthalt bei den Eltern erfolge jeweils nicht gleichrangig. Vielmehr kann die Abweichung bei den Meldeadressen der Geschwister verschiedenste Ursachen haben. Die Beschwerde legt nicht hinreichend dar, aus welchen Gründen unbeschadet der vorliegenden Erklärung des Kindsvaters weitere Untersuchungen mit dem Ziel angezeigt gewesen wären zu ermitteln, ob das Wechselmodell in dem fraglichen Fall tatsächlich praktiziert wird. Das Vorbringen der Antragsteller, es könne „nicht ausgeschlossen“ werden, dass die Eltern in ihrer Antwort auf die Nachfrage des Antragsgegners zu einer „Notlüge“ gegriffen hätten, ist unsubstantiiert und letztlich spekulativ. Im Übrigen ist auch nicht erkennbar, dass der Antragsgegner mit der konkreten Formulierung der Nachfrage die „gewünschte“ Antwort beeinflusst oder vorgegeben hätte. Den rechtlichen Ausgangspunkt des Verwaltungsgerichts, dass beim Wechselmodell die Geschwisterkinder stets als solche auch im schulrechtlichen Sinne anzusehen seien, weil sie immer gemeinsam in dem jeweiligen Haushalt lebten, greift die Beschwerde nicht an. Schließlich zeigt die Beschwerde auch nicht auf, dass die Entscheidung des Verwaltungsgerichts deshalb rechtsfehlerhaft ist, weil das Verwaltungsgericht keine den gesetzlichen Anforderungen genügende Dokumentation des nachzuholenden Losverfahrens angeordnet habe. Unabhängig davon, welche Anforderungen an die Dokumentationspflicht im Einzelnen zu stellen sind, hat das Verwaltungsgericht gerade nicht verlangt, dass nur das Ergebnis des Losverfahrens zu dokumentieren sei. Vielmehr heißt es im Tenor des angegriffenen Beschlusses ausdrücklich: „Das Losverfahren ist vom Antragsgegner zu dokumentieren.“ Dass das Verwaltungsgericht hierbei von einem zu engen Verständnis der Dokumentationspflicht ausgegangen ist, legt die Beschwerde nicht dar. b. Der weitere Hilfsantrag (wiederum in Verbindung mit dem letzten Antrag), das vom Gericht mit Beschluss vom 6. August 2020 angeordnete fiktive Losverfahren zu wiederholen und die Art und Weise des Losverfahrens insbesondere dessen praktische Umsetzung nachvollziehbar zu dokumentieren, und dem Antragsteller die Teilnahme an der Durchführung des fiktiven Losverfahrens zu ermöglichen, ist bereits unzulässig. Im Unterschied zum ersten Hilfsantrag zielt der Antragsteller mit diesem Begehren bei verständiger Würdigung darauf ab, das am 7. August 2020 durchgeführte (fiktive) Losverfahren wegen solcher Rechtsfehler erneut durchführen zu lassen, die erst und allein bei der Umsetzung des angegriffenen Beschlusses des Verwaltungsgerichts erfolgt sind. Derartige Rechtsfehler können jedoch von vornherein nicht Gegenstand einer zulässigen Beschwerde sein. Das Beschwerdeverfahren nach § 146 Abs. 4 VwGO dient ausschließlich der Überprüfung der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5, § 80a und § 123 Abs. 1 VwGO ergangenen Beschlüsse des Verwaltungsgerichts auf ihre Richtigkeit (vgl. nur OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 9. Juli 2020 – OVG 3 S 32/20, OVG 3 M 120/20 – juris Rn. 9). Durch das Vorbringen der Antragsteller, bei der Umsetzung des angegriffenen Beschlusses sei es zu Rechtsfehlern gekommen, wird die Richtigkeit des Beschlusses nicht in Zweifel gezogen. Insoweit zeigt das Beschwerdevorbringen keine Rechtsfehler auf, die bereits unmittelbar der Entscheidung des Verwaltungsgerichts selbst anhaften. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).