OVG 3 S 97/20

Leitsatz: 1. Verdauungsstörung bei Zöliakie stellt ohne weiteres keinen besonderen Härtefall im Sinne des § 56 Abs 6 S 1 Nr 1 Satz 1 SchulG BE 2004 dar.(Rn.4) 2. Die Unterlagen müssen ein ausreichend genaues Bild von Art, Schwere / Ausprägung, Symptomatik, Verlaufsform und Behandlung der Erkrankung sowie ihren unmittelbaren und mittelbaren Auswirkungen für den Schüler selbst wie für sein Umfeld vermitteln, um beurteilen zu können, ob dem Schüler der Besuch eines anderen Gymnasiums zumutbar ist, insbesondere ob die Kürze des Schulweges zum Wohnort des Schülers für diesen aus gesundheitlichen Gründen von so wesentlicher Bedeutung ist, dass eine Beschulung an einem anderen, weiter entfernten Gymnasium ausscheidet.(Rn.4) Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 17. August 2020 wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert. Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, innerhalb von fünf Werktagen nach Bekanntgabe dieses Beschlusses ein fiktives Losverfahren mit insgesamt 24 Bewerbern durchzuführen, darunter zwei (fiktiven) Geschwisterkindern, und zwischen den Teilnehmern eine Rangfolge zu ermitteln. Erreichen beide Geschwisterkinder einen der ersten zehn Rangplätze, führt der Antragsgegner innerhalb der genannten Frist ein weiteres Losverfahren mit 78 Bewerbern durch, darunter dem Antragsteller zu 1., und ermittelt zwischen dem Antragsteller zu 1. und den übrigen 77 (fiktiven) Teilnehmern eine Rangfolge. Erreicht der Antragsteller zu 1. einen der ersten 29 Rangplätze, wird der Antragsgegner verpflichtet, den Antragsteller zu 1. vorläufig zum Schuljahr 2020/21 in die Jahrgangsstufe 7 des P... -Gymnasiums aufzunehmen. Gleiches gilt, wenn der Antragsteller zu 1. einen Rangplatz erreicht, der ihn angesichts der zwischen dem Abschluss des ursprünglichen Auswahlverfahrens und der fiktiven Verlosung erfolgten Abgänge aufgenommener Bewerber des hier maßgeblichen Kontingents (Loskontingent) zum Nachrücken berechtigen würde. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen. Von den Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge tragen die Antragsteller zwei Drittel und der Antragsgegner ein Drittel. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt. Die zulässige Beschwerde ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Insoweit rechtfertigt das Beschwerdevorbringen, das nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO den Umfang der Überprüfung durch das Oberverwaltungsgericht bestimmt, eine Änderung des erstinstanzlichen Beschlusses. Darüber hinaus hat die Beschwerde keinen Erfolg. Die Beschwerde zeigt zutreffend auf, dass die Antragsteller in ihrem subjektiven Recht auf Durchführung eines ordnungsgemäßen Aufnahmeverfahrens verletzt worden sind, weil der Antragsgegner den Bewerber Nr. 134 (F... ) zu Unrecht vorrangig als besonderen Härtefall im Sinne des § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 SchulG berücksichtigt hat und als Folge unter Beteiligung des Antragstellers zu 1. ein fehlerhaftes Losverfahren durchgeführt worden ist. An der Wunschschule der Antragsteller, dem P... -Gymnasium, waren im Schuljahr 2020/21 in der Jahrgangsstufe 7 bei insgesamt 177 Bewerbern auf 128 Schulplätze nach Durchlaufen des vorrangigen Aufnahmeverfahrens nach § 37 Abs. 4 SchulG rechnerisch zwölf der verbleibenden 126 Schulplätze im Rahmen des Härtefallkontingents gemäß § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 SchulG zu vergeben. Tatsächlich wurde ein Bewerber als besonderer Härtefall berücksichtigt, nämlich der Bewerber Nr. 134. Zu Recht rügt die Beschwerde, dass die Voraussetzungen eines besonderen Härtefalls bei diesem Bewerber nicht vorlagen. Umstände, die den Besuch einer anderen Schule als des P... -Gymnasiums für den Bewerber Nr. 134 als unzumutbar erscheinen ließen, bestanden im insoweit maßgeblichen Zeitpunkt des Abschlusses des Aufnahmeverfahrens (vgl. nur OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 16. Oktober 2017 – OVG 3 S 82.17 – juris Rn. 4) nicht. Die Beschwerde legt überzeugend dar, dass der Einschätzung des Verwaltungsgerichts und des Antragsgegners, wonach die bei dem Bewerber Nr. 134 bestehende „Verdauungsstörung bei Zöliakie“ mit einem durch Bescheid des Berliner Landesamtes für Gesundheit und Soziales - Versorgungsamt - vom 23. Juni 2010 festgestellten Grad der Behinderung (GdB) von 20 einen besonderen Härtefall im Sinne des § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 SchulG begründe, nicht gefolgt werden kann. Wie die Beschwerde mit eingehender Begründung ausführt, lässt sich dem mit Datum vom 26. Februar 2020 von den Eltern des betreffenden Schülers gestellten Härtefallantrag nebst den hierzu eingereichten Belegen - außer dem Bescheid vom 23. Juni 2010 eine Erklärung der Schulleiterin der ehemaligen Grundschule des Kindes vom 4. März 2020 - nicht hinreichend entnehmen, dass dem Schüler der Besuch einer anderen Schule als des P... -Gymnasiums aufgrund seiner Erkrankung unzumutbar gewesen wäre, insbesondere dass die Kürze des Schulweges zum Wohnort des Schülers für diesen aus gesundheitlichen Gründen von so wesentlicher Bedeutung ist, dass eine Beschulung an einem anderen, weiter entfernten Gymnasium ausscheidet. Die Unterlagen vermitteln kein ausreichend genaues Bild von Art, Schwere / Ausprägung, Symptomatik, Verlaufsform und Behandlung der Erkrankung sowie ihren unmittelbaren und mittelbaren Auswirkungen für den Schüler selbst wie für sein Umfeld. So bleibt bereits unklar, wie viele Situationen der im Härtefallantrag und der Erklärung der Grundschulleiterin beschriebenen Art („Glutenanfälle“) es in den letzten Jahren in Schule und Hort gegeben hat, ob die Anzahl dieser Situationen im Verlaufe der Jahre abgenommen hat und wann es zuletzt zu einer solchen Situation gekommen ist. Weiterhin bleibt unklar, was genau die Erstversorgung im Akutfall erfordert, wie sie abläuft und in welchem Maße sie - zumindest notdürftig - von der Schule geleistet werden kann. Offen ist auch, in wie vielen Fällen eine Verbringung ins Krankenhaus notwendig gewesen ist. Des Gleichen lässt sich den Unterlagen nicht entnehmen, wo genau sich die Eltern des Schülers in der Regel befinden, wenn ein Akutfall auftritt (Wohnort, Arbeitsplatz), welchen Weg sie dann gegebenenfalls zurückzulegen haben, wie sie diesen Weg bewältigen und wie lange sie dafür benötigen. Insgesamt vermögen die Unterlagen damit keinen verlässlichen Eindruck davon zu geben, dass es wegen der Erkrankung des Schülers auf den Schulweg entscheidend ankommt und dieser so kurz wie möglich sein muss. Die zu Unrecht erfolgte Berücksichtigung des Bewerbers Nr. 134 im Härtefallkontingent gemäß § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 SchulG hat zunächst zur Konsequenz, dass innerhalb des Kriterienkontingents das sog. „kleine“ Losverfahren gemäß § 6 Abs. 5 Satz 4, 1. Var. Sek I-VO fehlerhaft durchgeführt worden ist. In diesem Losverfahren hat der Antragsgegner von den insgesamt 76 Plätzen des Kriterienkontingents nach Aufnahme von 66 Bewerberinnen und Bewerbern mit einer Durchschnittsnote der Förderprognose von 1,0 bis 1,2 die verbleibenden zehn Plätze unter 23 Bewerberinnen und Bewerbern mit einer Durchschnittsnote der Förderprognose von 1,3 verlost. Da jedoch auch der Bewerber Nr. 134 eine Durchschnittsnote der Förderprognose von 1,3 hatte, wäre er ebenfalls berechtigt gewesen, an der Verlosung teilzunehmen. Wie eine solche Verlosung ausgegangen wäre, lässt sich im Nachhinein nicht rekonstruieren. Für den Fall der Antragsteller ist das insoweit bedeutsam, als in dem tatsächlich durchgeführten „kleinen“ Losverfahren die beiden Geschwisterkinder mit einer Durchschnittsnote der Förderprognose von 1,3 jeweils einen der ersten zehn Rangplätze erreicht haben (Bewerberin Nr. 158: Rangplatz 4; Bewerber Nr. 241: Rangplatz 8 - daneben wurden weitere zwölf Geschwisterkinder aufgrund einer Durchschnittsnote der Förderprognose von 1,0 bis 1,2 im Kriterienkontingent aufgenommen). Damit hatte die fehlerhafte Durchführung des „kleinen“ Losverfahrens unmittelbar Auswirkungen auf das Losverfahren gemäß § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 SchulG, an dem der Antragsteller zu 1. (Durchschnittsnote der Förderprognose: 1,9) beteiligt war. Denn wie viele Plätze unter wie vielen Bewerberinnen und Bewerbern in diesem Losverfahren noch vergeben werden konnten, hing aufgrund der Bestimmungen des § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2, Nr. 3 Satz 2 SchulG maßgeblich davon ab, wie viele der insgesamt 35 Geschwisterkinder bereits im Kriterienkontingent aufgenommen worden waren (neben den richtigerweise zwölf an die Geschwisterkinder zu vergebenden Plätzen des Härtefallkontingents). Folgende Szenarien sind denkbar: - Auch in einem ordnungsgemäß, d.h. mit 24 Teilnehmern durchgeführten „kleinen“ Losverfahren hätten die beiden Geschwisterkinder mit einer Durchschnittsnote der Förderprognose von 1,3 einen der ersten zehn Rangplätze erreicht. In diesem Fall wäre im Losverfahren gemäß § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 SchulG einerseits ein Schulplatz zu wenig vergeben worden (28 statt - richtig - 29); denn es hätte ein weiteres der insgesamt 21 Geschwisterkinder, die nicht bereits im Kriterienkontingent aufgenommen worden waren, einen der zwölf Plätze aus dem Härtefallkontingent einnehmen können (vgl. § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 Satz 2 SchulG). Andererseits hätte auch eine Bewerberin oder ein Bewerber mehr um die zu verlosenden Schulplätze konkurriert (78 statt - unrichtig - 77). Die Loschance des Antragstellers zu 1. wäre in einem so durchgeführten Losverfahren (geringfügig) größer gewesen als in dem tatsächlich durchgeführten Losverfahren. Das gilt unabhängig davon, ob der Bewerber Nr. 134 statt im Härtefallkontingent über das „kleine“ Losverfahren einen Platz im Kriterienkontingent erhalten hätte oder ob er seinerseits letztlich ebenfalls noch am Losverfahren gemäß § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 SchulG zu beteiligen gewesen wäre (mangels eines ausreichenden Rangplatzes im „kleinen“ Losverfahren). - Es wäre nur eines der beiden Geschwisterkinder im „kleinen“ Losverfahren zum Zuge gekommen (und statt des anderen Geschwisterkindes der Bewerber Nr. 134 oder ein anderer Teilnehmer mit einer Durchschnittsnote der Förderprognose von 1,3). Von den insgesamt 35 Geschwisterkindern wären dann im Loskontingent gemäß § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 Satz 2 SchulG noch zehn (= 35 – 13 – 12) vorrangig zu berücksichtigen gewesen, sodass für die Verlosung 28 (= 38 – 10) Plätze verblieben wären. Dem hätten 77 (= 177 – 2 – 76 – 12 – 10) Bewerberinnen und Bewerber gegenüber gestanden. Das entspricht zahlenmäßig - wenn auch nicht in der konkreten Zusammensetzung des Teilnehmerkreises - dem tatsächlich durchgeführten Losverfahren. Für den Antragsteller zu 1. hätte sich in diesem Szenario somit keine größere, sondern eine identische Loschance ergeben. - Wäre keines der beiden Geschwisterkinder über das „kleine“ Losverfahren aufgenommen worden, wären von den 38 Plätzen des Loskontingents elf (= 35 – 12 – 12) an die verbliebenen Geschwisterkinder gegangen; 27 Plätze wären noch zu verlosen gewesen. An der Verlosung wären 76 (= 177 – 2 – 76 – 12 – 11) Bewerberinnen und Bewerber zu beteiligen gewesen. Die Loschance wäre für den Antragsteller zu 1. in einem so durchgeführten Losverfahren (geringfügig) kleiner gewesen als in dem tatsächlich durchgeführten Losverfahren. Für die Rechtsverletzung der Antragsteller ergibt sich hieraus Folgendes: Der Antragsteller zu 1. ist durch die fehlerhafte Berücksichtigung des Bewerbers Nr. 134 im Härtefallkontingent lediglich - aber immerhin - um die Chance gebracht worden, in einem für ihn (geringfügig) günstigeren Losverfahren mit 78 Bewerberinnen und Bewerbern um 29 Plätze einen der im Loskontingent noch zu vergebenden Schulplätze zu erhalten; dies gilt jedoch nur unter der Prämisse, dass das „kleine“ Losverfahren bei einer ordnungsgemäßen Durchführung mit 24 Teilnehmern einen bestimmten Ausgang genommen hätte (beide Geschwisterkinder mit einer Durchschnittsnote der Förderprognose von 1,3 erreichen einen der ersten zehn Rangplätze). Infolgedessen haben die Antragsteller einen Anspruch darauf, so gestellt zu werden wie sie stünden, wenn das Aufnahmeverfahren in jeder Hinsicht ordnungsgemäß abgelaufen wäre, indem zunächst das „kleine“ Losverfahren und hiernach gegebenenfalls - je nach Ergebnis - auch das Losverfahren gemäß § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 SchulG mit den im Tenor genannten Maßgaben erneut durchgeführt wird. Die verfassungsrechtliche Garantie effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG gebietet nichts anderes, weil es nicht um eine rechtswidrige Platzvergabe geht (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 26. Oktober 2018 – OVG 3 S 65.18 – juris Rn. 4). Die Antragsteller können unter den Voraussetzungen des konkreten Einzelfalls kein „Mehr“ an Chance beanspruchen, dass der Antragsteller zu 1. an ihrer Wunschschule aufgenommen wird, als ihnen im Verwaltungsverfahren zuteil gewesen wäre. Gelangt der Antragsteller zu 1. in dem etwaigen unter seiner Beteiligung durchzuführenden (fiktiven) Losverfahren nicht auf einen der ersten 29 Plätze, ist der Antragsgegner zur Kompensation des Verfahrensfehlers gehalten zu prüfen, ob der auf der fiktiven Nachrückerliste erreichte Platz nach dem Abschluss des ursprünglichen Auswahlverfahrens zu einer Aufnahme geführt hätte (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 29. September 2010 – OVG 3 S 84.10 – juris Rn. 11). Weitere etwaige Fehler sind nicht Gegenstand der Beschwerdebegründung. Dass dem Antragsgegner eine etwaige Aufnahme des Antragstellers zu 1. unmöglich wäre, ist nicht glaubhaft gemacht. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist insoweit regelmäßig nicht auf die Einhaltung von gesetzlichen Kapazitätsgrenzen abzustellen, sondern allein auf die Grenze der Funktionsfähigkeit (vgl. nur Beschluss vom 26. Oktober 2018 – OVG 3 S 65.18 – juris Rn. 5). Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).