OVG 3 N 142/20

Leitsatz: § 11 Abs. 2 BeschV (juris: BeschV 2013) vermittelt keine subjektiven Rechte und Pflichten zwischen einem im Bundesgebiet ansässigen Restaurant, das einen ausländischen Spezialitätenkoch beschäftigen möchte, und der Beklagten, bei deren Auslandsvertretung die Köchin oder der Koch ein Visum zum Zweck der Beschäftigung beantragen muss.(Rn.3) Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 26. August 2020 wird abgelehnt. Die Kosten des Berufungszulassungsverfahrens trägt die Klägerin. Der Streitwert wird unter Änderung des erstinstanzlichen Beschlusses vom 26. August 2020 für beide Rechtsstufen auf jeweils 10.000,00 EUR festgesetzt. I. Die Klägerin begehrt mit ihrer gegen das Auswärtige Amt gerichteten Klage die Feststellung, dass es sich bei dem von ihr betriebenen Restaurant um ein chinesisches Spezialitätenrestaurant im Sinne von § 11 Abs. 2 BeschV handele. Sie habe ein Interesse an der Klärung dieser Frage, weil die Beklagte die Eigenschaft als Spezialitätenrestaurant verneint und deshalb die Erteilung von Visa für chinesische Köche, die im Restaurant der Klägerin beschäftigt werden sollten, abgelehnt habe. Hierdurch werde die Klägerin in ihrer Existenz bedroht. Das Verwaltungsgericht hat die Feststellungsklage als nicht statthaft angesehen. II. Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat unter Berücksichtigung der insoweit allein maßgeblichen Begründung keinen Erfolg, § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO. Die sinngemäß geltend gemachten ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung liegen danach nicht vor, § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Zwischen der Klägerin und der Beklagten besteht kein hinreichend konkretes feststellungsfähiges Rechtsverhältnis im Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO, aufgrund dessen die von der Klägerin für ihren Betrieb reklamierte Eigenschaft als Spezialitätenrestaurant im Sinne von § 11 Abs. 2 BeschV geklärt werden könnte. Die Vorschrift vermittelt keine subjektiven Rechte und Pflichten (vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Oktober 2017 – 6 C 44/16 – juris Rn. 11) zwischen einem im Bundesgebiet ansässigen Restaurant, das einen ausländischen Spezialitätenkoch beschäftigen möchte, und der Beklagten, bei deren Auslandsvertretung die Köchin oder der Koch ein Visum zum Zweck der Beschäftigung beantragen muss. Adressaten sind allein Ausländerinnen oder Ausländer, die ein Visum bzw. eine Arbeitserlaubnis zur Ausübung einer Beschäftigung im Bundesgebiet begehren. Hierfür normiert § 11 Abs. 2 BeschV die Voraussetzungen, unter denen die Bundesagentur für Arbeit ausländischen Spezialitätenköchinnen und –köchen die Zustimmung erteilen kann, eine Vollzeitbeschäftigung in einem Spezialitätenrestaurant im Bundesgebiet auszuüben. Wird das Visum oder die Aufenthaltserlaubnis versagt, kann allein der betroffene Ausländer im Wege der Verpflichtungsklage gegen die Entscheidung vorgehen. Potentielle Arbeitgeber eines Visumantragstellers sind aus der Sicht des Aufenthaltsrechts allenfalls reflexartig betroffen, wenn die in einem bestimmten Restaurant angestrebte Beschäftigung bei einer Versagung der Zustimmung durch die Bundesagentur bzw. einer Versagung des Visums nicht möglich ist. Dementsprechend besteht keine Klagebefugnis des Arbeitgebers im Sinne von § 42 Abs. 2 VwGO, mit der er die Erteilung eines Visums zu Arbeitszwecken an einen Beschäftigten durchsetzen könnte. Unabhängig davon ließe sich – ungeachtet einer erforderlichen Beteiligung der Bundesagentur für Arbeit - zwischen der Klägerin und der Beklagten nicht im Voraus und unabhängig von einem konkreten Visumantrag verbindlich feststellen, ob es sich bei dem Betrieb der Klägerin um ein Spezialitätenrestaurant im Sinne des § 11 Abs. 2 BeschV handelt. § 11 Abs. 2 BeschV soll die Zuwanderung der dort genannten Arbeitnehmer im Einzelfall steuern und verlangt, dass die Tatbestandsvoraussetzungen der Vorschrift, zu denen auch die beabsichtigte Beschäftigung in einem Spezialitätenrestaurant zählt, im Zeitpunkt der Entscheidung über den Visumantrag vorliegen. Da die Qualifizierung als Spezialitätenrestaurant im Sinne dieser Regelung von den jeweiligen Umständen des Einzelfalles abhängt, die wiederum einer Veränderung unterliegen können, lässt sie sich grundsätzlich nicht im Voraus und erst Recht nicht für einen längeren Zeitraum verbindlich feststellen. Letztlich verfolgt die Klägerin den Zweck, eine Vorfrage, deren Beantwortung im Hinblick auf die Systematik der aufenthaltsrechtlichen Vorschriften (§ 18 AufenthG, § 11 Abs. 2 BeschV) der Verpflichtungsklage des ausländischen Arbeitnehmers vorbehalten bleiben muss, im Wege der Feststellungsklage abstrakt zu klären. In der fehlenden Eröffnung einer Feststellungsklage für Restaurantbetreiber liegt kein Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG. Abgesehen davon, dass der Zulassungsantrag eine Existenzgefährdung lediglich behauptet und ein potentieller Beschäftigter gegen die Versagung seines Visums gerichtlich vorgehen kann, was in zahlreichen Fällen auch geschieht, hat die Klägerin grundsätzlich keinen Anspruch darauf, dass der Gesetz- und Verordnungsgeber den Zuzug bestimmter Arbeitskräfte aus dem Ausland ermöglicht und dass bestimmte Anforderungen, die ein Arbeitgeber erfüllen muss, unverändert bleiben. Nach alledem kann die Klägerin hier nicht klären lassen, ob ihr Betrieb überwiegend durch landestypische Küche geprägt ist, oder ob dieser Prägung ein Buffet mit allgemeiner asiatischer Ausrichtung entgegensteht (vgl. dazu Fachliche Weisungen der Bundesagentur für Arbeit zum Aufenthaltsgesetz und zur Beschäftigungsverordnung - 19c.11.3, OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. Oktober 2019 – OVG 3 S 11.19 – juris). Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung und die das erstinstanzliche Verfahren betreffende Änderung beruhen auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 2, § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG. Hierbei geht der Senat davon aus, dass das wirtschaftliche Interesse der Klägerin an einer Feststellungsklage den Auffangwert übersteigt, sodass der doppelte Auffangwert angemessen erscheint. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 in Verbindung mit § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).