OVG 3 S 26/21

Leitsatz: 1. § 4 Abs 2 S 1 Nr 1 SchulHygCoV-19-VO, wonach für die Jahrgangsstufen 1 bis 6 der Primarstufe ein Unterricht in festen Lerngruppen mit in der Regel halbierter Gruppenfrequenz angeboten wird (Satz 1), in Form eines Präsenzunterrichts von mindestens drei Stunden täglich (Satz 2) oder eines Wechselmodells, in dem sich für die Lerngruppen Tage des Präsenzunterrichts mit schulisch angeleitetem Lernen zu Hause abwechseln (Satz 3), ist mit dem im Schulgesetz grundsätzlich vorausgesetzten Präsenzunterricht sowie mit § 20 Abs. 6 SchulG, der für die Grundschule verlässliche Öffnungszeiten von in der Regel jeweils sechs Zeitstunden an fünf Unterrichtstagen vorsieht, vereinbar.(Rn.3) 2. Die Einschränkung des Schulbetriebs nach § 13 Abs. 4 der 2. InfSchMV ist aufgrund der derzeitigen Inzidenzzahlen notwendig.(Rn.8) Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 10. März 2021 wird zurückgewiesen. Die Kosten der Beschwerde trägt die Antragstellerin. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt. Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Das Beschwerdevorbringen, das allein Gegenstand der Prüfung durch das Oberverwaltungsgericht ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), rechtfertigt es nicht, den angefochtenen Beschluss zu ändern und - wie die Beschwerde ausdrücklich beantragt - vorläufig festzustellen, „dass der Antragsgegner die Antragstellerin nicht nur betreuen, sondern an fünf Tagen die Woche im Präsenzunterricht beschulen muss“. Unabhängig davon, ob der auf eine vorläufige Feststellung gerichtete Eilrechtsschutzantrag hier unzulässig ist, weil für die von der Antragstellerin erstrebte Beschulung an fünf Tagen in der Woche im Präsenzunterricht ein Leistungsantrag rechtsschutzintensiver wäre, hat das Verwaltungsgericht einen solchen (Feststellungs- oder Leistungs-)Anspruch der Antragstellerin zu Recht verneint. Nach § 13 Abs. 4 Satz 1 der Zweiten Verordnung über erforderliche Maßnahmen zum Schutz der Bevölkerung vor Infektionen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 (2. InfSchMV), zuletzt geändert durch Verordnung vom 13. April 2021 (GVBl. S. 374), darf an öffentlichen Schulen und Schulen in freier Trägerschaft einschließlich der Einrichtungen des Zweiten Bildungsweges und der Angebote der außerunterrichtlichen und ergänzenden Förderung und Betreuung (vorbehaltlich der Absätze 6 und 7) kein Lehr- und Betreuungsbetrieb in Präsenz stattfinden. Satz 2 der Vorschrift ermächtigt die für Bildung zuständige Senatsverwaltung, durch Rechtsverordnung nach § 25 Absatz 1 und 2 Abweichungen hiervon zum Zwecke einer an das Infektionsgeschehen angepassten Wiederaufnahme des Lehr- und Betreuungsbetriebs in Präsenz zu bestimmen. § 4 Abs. 1 Satz 1 der auf dieser Grundlage erlassenen Verordnung über die Anforderungen an ein Schutz- und Hygienekonzept an Schulen sowie über die Auflagen für den Schulbetrieb während der Covid-19-Pandemie (SchulHygCoV-19-VO) des Antragsgegners, zuletzt geändert durch Verordnung vom 11. April 2021 (GVBl. S. 370), sieht vor, dass ein Präsenzunterricht vorbehaltlich der Absätze 2 bis 6 nicht stattfindet und die Schülerinnen und Schüler am schulisch angeleiteten Lernen zu Hause teilnehmen. Als Ausnahme hiervon bestimmt § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 SchulHygCoV-19-VO für die Jahrgangsstufen 1 bis 6 der Primarstufe - die Antragstellerin ist Schülerin der Jahrgangsstufe 1 -, dass ein Unterricht in festen Lerngruppen mit in der Regel halbierter Gruppenfrequenz angeboten wird (Satz 1), in Form eines Präsenzunterrichts von mindestens drei Stunden täglich (Satz 2) oder eines Wechselmodells, in dem sich für die Lerngruppen Tage des Präsenzunterrichts mit schulisch angeleitetem Lernen zu Hause abwechseln (Satz 3). Diese Einschränkung des im Schulgesetz grundsätzlich vorausgesetzten Präsenzunterrichts, die auch mit einer Modifizierung der in § 20 Abs. 6 SchulG für die Grundschule vorgesehenen verlässlichen Öffnungszeiten von in der Regel jeweils sechs Zeitstunden an fünf Unterrichtstagen verbunden sein kann, soweit Ganztagsangebote in einer Notbetreuung im Sinne des § 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 SchulHygCoV-19-VO nicht umgesetzt werden können, begegnet entgegen der Ansicht der Beschwerde keinen durchgreifenden Bedenken. Das Verwaltungsgericht hat eine hinreichende Rechtsgrundlage für § 13 Abs. 4 der 2. InfSchMV, der den grundsätzlichen Ausschluss des Präsenzunterrichts regelt und der für die Bildung zuständigen Senatsverwaltung die von ihr in § 13 Abs. 4 der 2. InfSchMV genutzte Möglichkeit von Ausnahmen eröffnet, in der Verordnungsermächtigung in § 28 Abs. 1, § 28a Abs. 1 Nr. 16 und Abs. 3 i.V.m. § 32 Satz 1 IfSG gesehen. Nach § 28a Abs. 3 sind Entscheidungen über Schutzmaßnahmen insbesondere an dem Schutz von Leben und Gesundheit und der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems auszurichten (Satz 1), wobei Maßstab für die zu ergreifenden Schutzmaßnahmen insbesondere die Anzahl der Neuinfektionen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 je 100 000 Einwohnern innerhalb von sieben Tagen ist (Satz 4), und bei Überschreitung eines Schwellenwertes von über 50 Neuinfektionen je 100 000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen umfassende Schutzmaßnahmen zu ergreifen sind, die eine effektive Eindämmung des Infektionsgeschehens erwarten lassen (Satz 5). Demgegenüber macht die Beschwerde geltend, es handele sich bei der Reduzierung des Präsenzunterrichts nicht um eine notwendige Schutzmaßnahme im Sinne von § 28 Abs. 1, § 28a Abs. 1 und Abs. 3 IfSG, weil „es keine hinreichenden schulischen Infektionsgefahren gibt, die es rechtfertigen können, den Beschulungsanspruch der Antragstellerin weiterhin nachhaltig einzuschränken“. Soweit sie sich hierfür zunächst auf fallende Inzidenzen beruft, entspricht dies nicht dem aktuellen Sachstand, der maßgeblich dafür ist, ob der Erlass der erstrebten einstweiligen Anordnung in Betracht kommt. Nach dem amtlich veröffentlichten Corona-Lagebericht des Regierenden Bürgermeisters (https://www.berlin.de/corona/lagebericht/) lag die 7-Tage-Inzidenz am 23. März 2021, dem Tag des Beschwerdeeingangs, bei 102,3, am 14. April 2021 bei 140,8. Auch wenn sie damit noch deutlich unterhalb des von der Antragstellerin angeführten Inzidenzwerts von 224,8 am 17. November 2020 lag, betrug sie mehr als das Doppelte des Schwellenwerts von 50, an den § 28a Abs. 3 Satz 5 IfSG das Ergreifen umfassender Schutzmaßnahmen als höchste Maßnahmenstufe knüpft. Nach dem im Internet veröffentlichten täglichen Lagebericht des Robert-Koch-Instituts, der nationale Behörde zur Vorbeugung übertragbarer Krankheiten sowie zur frühzeitigen Erkennung und Verhinderung der Weiterverbreitung von Infektionen (§ 4 Abs. 1 Satz 1 IfSG), vom 23. März 2021 steigt die 7-Tages-Inzidenz für ganz Deutschland seit Mitte Februar 2021 stark an. Etwa seit dem 10. März 2021 hat sich der Anstieg der Fallzahlen beschleunigt; nach dem Lagebericht vom 14. April 2021 besonders stark in jüngeren Altersgruppen. COVID-19-bedingte Ausbrüche betreffen momentan insbesondere private Haushalte, zunehmend auch Kitas, Schulen und das berufliche Umfeld, während die Anzahl der Ausbrüche in Alters- und Pflegeheimen abgenommen hat (https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Gesamt.html). Bei dem Inhalt der jeweils tagesaktuell im Internet veröffentlichten und damit allgemein zugänglichen amtlichen Lageberichte des Berliner Senats und des Robert-Koch-Instituts handelt es sich um allgemeinkundige Tatsachen (vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Juli 1982 - 9 C 53.82 - juris Rn. 11), die mit Blick auf Art. 103 Abs. 1 GG nicht der ausdrücklichen Einführung in das Verfahren bedürfen Angesichts dieser aktuellen Entwicklungen erübrigt sich eine vertiefte Auseinandersetzung mit der Stellungnahme des Präsidenten des Robert-Koch-Instituts vom 19. November 2020, auf die die Beschwerde sich beruft, und ist lediglich darauf hinzuweisen, dass sich die zitierte Aussage auf eine „Schließung von Schulen und Kitas“ bezieht, um die es hier nicht geht. Die Antragstellerin wendet sich nicht gegen eine Schließung ihrer Schule, sondern erstrebt den Übergang vom derzeitigen Wechsel- zum Regelbetrieb. Die Aussagen des Vorsitzenden der Ständigen Impfkommission aus dem Februar 2021, der im Zusammenhang mit der Impfreihenfolge von einem „nur geringen Infektionsgeschehen in den Schulen“ gesprochen hat, die „keine entscheidende Rolle in der Pandemie gespielt“ hätten (Anlage ASt 18), der als Anlagen ASt 15 und ASt 19 vorgelegten „Corona Strategie“-Papiere „Rationale Bewertung der SARS-Cov-2-Varianten“ und zur „Öffnung von KITAS und Grundschulen“, wonach Kinder in Gemeinschaftseinrichtungen am SARS-CoV-2-Infektionsgeschehen teilnehmen, aber selbst keine Treiber der Pandemie sind, sowie Prof. Dr. K... in seiner „eidesstattlichen Versicherung“ vom 19. Februar 2021, dass „Schulen bei Einhaltung allgemeiner Hygieneregeln keine Hotspots der Virusverbreitung sind“, vermögen die Einschätzung des Antragsgegners zur Notwendigkeit eines nur eingeschränkten Schulbetriebs an Grundschulen auch unabhängig von der aktuellen Entwicklung nicht in Frage zu stellen, weil sie nichts dazu aussagen, ob Kontaktbeschränkungen nicht auch in Einrichtungen angezeigt sein können, die nicht Treiber, sondern „nur“ in sonstiger Weise am Infektionsgeschehen beteiligt sind. Im Übrigen spricht sich das Strategiepapier zur Öffnung von Kitas und (Grund)Schulen gegen deren Schließung aus, sagt aber nichts zu einem eingeschränkten Betrieb mit Wechselunterricht. Erweist sich die Auffassung der Beschwerde, die Einschränkung des Schulbetriebs nach § 13 Abs. 4 der 2. InfSchMV sei nicht notwendig, schon angesichts der steigenden Inzidenzzahlen nicht als tragfähig, kommt es auf die aktuelle Auslastung der Intensivkapazitäten Berliner Krankenhäuser, die von 15,8 % zum von der Beschwerde angeführten Datum 22. März 2021 auf 27,1 % am 14. April 2021 gestiegen ist, im Ergebnis nicht an, ebenso wenig auf aktuelle Äußerungen von Intensivmedizinern, die vor Überlastungen der Intensivstationen warnen. Ferner erübrigt sich eine Auseinandersetzung mit der Frage, welchen Einfluss Virus-Mutationen oder -Varianten auf das aktuelle Infektionsgeschehen haben, und den diesbezüglichen Ausführungen in der vorgelegten „eidesstattlichen Versicherung“ des Prof. Dr. K... vom 19. Februar 2021. Dass nicht nur Schulschließungen, sondern auch „lediglich“ eingeschränkter Schulbetrieb für Kinder mit erheblichen Belastungen verbunden sind, wie die Beschwerde geltend macht, steht außer Frage. Angesichts des derzeitigen Infektionsgeschehens mit stark steigenden Fallzahlen auch bei Kindern und Jugendlichen ist indessen die Einschätzung des Antragsgegners, diese Einschränkungen seien zum Schutz (auch) der Schülerinnen und Schüler, des Lehrpersonals und der jeweiligen Angehörigen - insofern nicht nur „fremdnützig“, wie es in dem Corona-Strategiepapier (Anlage ASt 19) heißt - erforderlich, rechtlich nicht zu beanstanden. Allein dies zu kontrollieren ist Aufgabe der Gerichte. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).