OVG 3 S 74/21

Leitsatz: 1. Begehren Schülerinnen und Schüler, die die Grundschule im Land Berlin bereits nach der Jahrgangsstufe 4 verlassen haben und ein Gymnasium in freier Trägerschaft besuchen, nach der Jahrgangsstufe 6 einen Wechsel an ein öffentliches Gymnasium oder eine öffentliche Integrierte Sekundarschule, so können sie bei einer Übernachfrage an der Wunschschule nicht in das gemäß § 56 Abs.6 SchulG (juris: SchulG BE) durchzuführende Aufnahmeverfahren einbezogen werden. Für sie gilt dasselbe wie für Schülerinnen und Schüler, die die Grundschule bereits nach der Jahrgangsstufe 4 verlassen haben, um ein öffentliches Gymnasium zu besuchen.(Rn.6) 2. Die Teilnahme am Aufnahmeverfahren gemäß § 56 Abs. 6 SchulG (juris: SchulG BE) ist auf Schülerinnen und Schüler beschränkt, die eine öffentliche Grundschule oder eine Grundschule in privater Trägerschaft (Ersatzschule) nach der Jahrgangsstufe 6 verlassen (Fortführung der Senatsrechtsprechung, vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 29. September 2011 - OVG 3 S 120.11 - juris).(Rn.7) Die Beschwerde der Antragsteller gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 21. Juni 2021 wird zurückgewiesen. Die Kosten der Beschwerde tragen die Antragsteller. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt. Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Das Beschwerdevorbringen, das allein Gegenstand der Prüfung durch das Oberverwaltungsgericht ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), rechtfertigt es nicht, den angefochtenen Beschluss zu ändern. Der Antragsteller zu 1., der in Berlin die Jahrgangsstufe 6 eines staatlich anerkannten Gymnasiums in freier Trägerschaft beendet hat und zum Schuljahr 2021/2022 die Jahrgangsstufe 7 des öffentlichen R.-Gymnasiums im Land Berlin besuchen möchte, kann mangels Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs nicht verlangen, dass er an der öffentlichen Wunschschule aufgenommen (I.) bzw. dass er in das dort gemäß § 56 Abs. 6 SchulG wegen einer Übernachfrage durchgeführte Aufnahmeverfahren einbezogen wird (II.). I. Die Beschwerde bleibt ohne Erfolg, soweit sie einen Anspruch auf Aufnahme damit begründet, dass das Wunschgymnasium über freie Kapazitäten verfügt habe, § 54 Abs. 2 Satz 1 SchulG, § 25 Abs. 1 Sek I-VO. Diese Auffassung hat das Verwaltungsgericht nicht geteilt. Es hat im Hinblick auf 167 Anmeldungen am R.-Gymnasium gegenüber 128 freien Plätzen eine – erhebliche - Erschöpfung der Kapazität bejaht, ohne dass die Beschwerde diese Würdigung durchgreifend in Frage stellt. Mit dem Hinweis auf insoweit vor dem Verwaltungsgericht Berlin geführte vorläufige Rechtsschutzverfahren räumt die Beschwerde im Übrigen letztlich selbst ein, dass nach Abschluss des Aufnahmeverfahrens kein freier Platz existiert. Das von der Beschwerde aus § 54 Abs. 2 Satz 1 SchulG abgeleitete „Prioritätsprinzip“, wonach im aus ihrer Sicht maßgeblichen Zeitpunkt der Anmeldung noch Kapazitäten vorhanden gewesen seien, ist zwar bei einem Schulwechsel außerhalb eines Aufnahmeverfahrens anwendbar, nicht aber, wenn es um den Übergang in die Sekundarstufe I nach § 56 SchulG geht. Der Wortlaut des § 56 Abs. 6 SchulG verdeutlicht, dass vor der Aufnahmeentscheidung jedenfalls der Ablauf der Anmeldefrist abgewartet werden muss, weil sich erst dann endgültig bestimmen lässt, in welchem Umfang die Zahl der Anmeldungen für eine Schule deren Aufnahmekapazität mit der Folge überschreitet, dass – wie am R.-Gymnasium - ein Aufnahmeverfahren nach § 56 Abs. 6 SchulG durchgeführt werden muss (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 29. November 2017 – OVG 3 S 75.17 – juris Rn. 7). Im Übrigen qualifiziert der Senat die Anmeldefrist nicht als materielle Ausschlussfrist, sodass unter Umständen sogar eine verspätete Anmeldung in ein zu diesem Zeitpunkt noch nicht abgeschlossenes Aufnahmeverfahren einbezogen werden muss (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 29. November 2017 – OVG 3 S 75.17 – juris Rn. 2 ff.). Ebenso wenig rügt die Beschwerde mit Erfolg, dass andere Bewerberinnen und Bewerber gegen die Rechtmäßigkeit des gemäß § 56 Abs. 6 SchulG am R.-Gymnasium durchgeführten Aufnahmeverfahrens vorläufigen Rechtsschutz vor dem Verwaltungsgericht Berlin in Anspruch genommen hätten, woraus sich ergeben könne, dass für den Antragsteller zu 1. ein freier Schulplatz zur Verfügung stehe. Zwar führt die rechtswidrige Aufnahme einer Bewerberin oder eines Bewerbers infolge eines fehlerhaften Aufnahmeverfahrens nach ständiger Rechtsprechung des Senats dazu, dass ein rechtswidrig vergebener Schulplatz in einem gerichtlichen Eilverfahren wegen des verfassungsrechtlichen Gebotes zur effektiven Rechtsschutzgewährung (Art. 19 Abs. 4 GG) grundsätzlich so behandelt wird, als sei er noch zu besetzen, solange die Funktionsfähigkeit des Schulbetriebs nicht beeinträchtigt ist (vgl. nur OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. September 2020 - OVG 3 S 81/20 - juris Rn. 14 m.w.N.). Dies beruht aber allein darauf, dass durch die vorrangige fehlerhafte Aufnahme eines Bewerbers, der die erforderlichen Voraussetzungen nicht erfüllt, das gesetzlich normierte Recht eines abgewiesenen Bewerbers, der die Aufnahmevoraussetzungen grundsätzlich erfüllt, verletzt wird. Der gerichtliche Rechtsschutz verfolgt daher das Ziel, die eingetretene Rechtsverletzung zu kompensieren und den Rechtsschutzsuchenden so zu stellen, wie er ohne den behördlichen Fehler bei Durchführung eines ordnungsgemäßen Aufnahmeverfahrens stünde (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Oktober 2020 - OVG 3 S 79/20 - juris Rn. 17 m.w.N.). Gemessen daran können nur diejenigen Bewerberinnen und Bewerber im gerichtlichen Eilverfahren eine rechtswidrige Platzvergabe rügen und demzufolge einen fiktiven freien Platz beanspruchen, die berechtigt waren, als Konkurrenten am Auswahlverfahren des § 56 Abs. 6 SchulG teilzunehmen. Hierzu zählt der Antragsteller zu 1. jedoch gerade nicht. II. Der Antragsteller hat nicht glaubhaft gemacht, dass er in das am R.-Gymnasium durchgeführte Aufnahmeverfahren hätte einbezogen werden müssen. Der Rechtsprechung des Senats zufolge hat der Landesgesetzgeber das Aufnahmeverfahren des § 56 Abs. 6 SchulG auf diejenigen Bewerberinnen und Bewerber beschränkt, die nach der Jahrgangsstufe 6 von der Grundschule in die Jahrgangsstufe 7 der Sekundarstufe I einer allgemeinbildenden weiterführenden Schule (Integrierte Sekundarschule oder Gymnasium) wechseln (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 29. September 2011 - OVG 3 S 120.11 - juris Rn. 4). Dies ergibt sich vor allem aus dem Wortlaut des § 56 Abs. 1 Satz 1 SchulG, der den Eltern insoweit nur ein Wahlrecht „nach der Grundschule“ einräumt. Dieses Wahlrecht kann ferner vorzeitig, nämlich bereits nach der Jahrgangsstufe 4 der Grundschule für den Übergang in die Jahrgangsstufe 5, ausgeübt werden, wenn das Kind z.B. ein Gymnasium oder eine Integrierte Sekundarschule mit einem altsprachlichen Bildungsgang (§ 17 Abs. 3 SchulG) oder eine Schule besonderer pädagogischer Prägung besuchen soll. In diesem Fall ordnet § 56 Abs. 8 SchulG eine entsprechende Anwendung der Absätze 1 bis 6 an, soweit der Gesetz- oder Verordnungsgeber nichts anderes geregelt hat. Gemessen daran kann der Wechsel von der Jahrgangsstufe 6 eines Berliner Gymnasiums in die Sekundarstufe I eines anderen Berliner Gymnasiums oder einer Integrierten Sekundarschule (vgl. § 17 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SchulG) nur beansprucht werden, wenn die Aufnahmekapazität an der Wunschschule noch nicht erschöpft ist, vgl. § 54 Abs. 2 Satz 1 SchulG, § 25 Abs. 1 Sek I-VO. Auch verfassungsrechtlich stehen das Recht auf Bildung nach Art. 20 Abs. 1 Verfassung von Berlin und der Zugang zu einer bestimmten weiterführenden allgemeinbildenden Schule grundsätzlich unter dem Vorbehalt der Kapazitätsauslastung (vgl. dazu OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 18. August 2020 – OVG 3 S 55/20 – juris Rn. 2; Beschluss vom 3. November 2020 – OVG 3 S 90/20 – juris Rn. 11). Der Gesetzgeber, der einen sechsjährigen Besuch der Grundschule als Regelfall ansieht, durfte das Recht einer Schülerin oder eines Schülers, bei dem Übergang in die Sekundarstufe I (Jahrgangsstufe 7) an einem Aufnahmeverfahren wegen Übernachfrage gemäß § 56 Abs. 6 SchulG teilzunehmen, auf Grundschülerinnen und Grundschüler beschränken. Eine ungerechtfertigte Benachteiligung von Schülerinnen und Schülern, die aufgrund des Elternwunsches bereits nach der Jahrgangsstufe 4 ein Gymnasium oder eine Integrierte Sekundarschule besuchen, liegt darin nicht. Ebenso wenig greift die Regelung in das Recht der Eltern auf freie Schulwahl ein, das sich ausweislich des von der Beschwerde zitierten § 56 Abs. 1 Satz 1 SchulG ohnehin nur auf die Schulart der Sekundarstufe I bezieht (vgl. dazu § 17 Abs. 2 Satz 1 SchulG). Ein Anspruch auf Aufnahme in eine bestimmte Schule besteht grundsätzlich nicht, § 56 Abs. 1 Satz 5 SchulG. An dieser Rechtsprechung hält der Senat aus den dargelegten Gründen fest. Sie ist darüber hinaus wegen der vergleichbaren Sach- und Rechtslage auch auf Fallkonstellationen anwendbar, in denen eine Schülerin oder ein Schüler, der – wie hier – nicht mehr die Grundschule, sondern die Jahrgangsstufe 6 eines nicht-öffentlichen Gymnasiums (staatlich anerkannte Ersatzschule) besucht, in die Sekundarstufe I (Jahrgangsstufe 7) eines öffentlichen Gymnasiums oder einer öffentlichen Integrierten Sekundarschule aufgenommen möchte. Es fehlt ein rechtfertigender sachlicher Grund, Schülerinnen und Schüler einer Ersatzschule anders zu behandeln als diejenigen, die bereits zuvor eine öffentliche Schule besucht haben. Der Einwand der Beschwerde, der Antragsteller zu 1. habe zuvor noch nicht an einem Auswahlverfahren für eine weiterführende allgemeinbildende öffentliche Schule teilgenommen und keine öffentliche Schule besucht, greift nicht durch. Der Anwendungsbereich des § 56 SchulG mit dem daraus folgenden Anspruch auf Teilnahme an einem Auswahlverfahren bei Übernachfrage ist – wie dargelegt - nur eröffnet, wenn Berliner Schülerinnen und Schüler unmittelbar vor der Aufnahme in die Sekundarstufe I eine Grundschule besucht haben, wobei die Vorschrift nicht danach differenziert, ob es sich um eine öffentliche oder um eine nicht-öffentliche Grundschule handelt. Da die Regelung mithin Grundschulen in freier Trägerschaft und öffentliche Grundschulen gleichbehandelt und es nicht um den allgemeinen Zugang zur öffentlichen Schule, sondern lediglich um den hier gesetzlich nicht vorgesehenen Anspruch auf Teilnahme an einem Auswahlverfahren bei dem Übergang von der Grundschule in die Sekundarstufe I geht, verhilft der Beschwerde hier nicht das Argument zum Erfolg, der Antragsteller zu 1. sei noch nicht mit einem Schulplatz an einer öffentlichen Schule versorgt. Mit der pauschalen Behauptung, „nahezu alle öffentlichen Oberschulen im Land Berlin“ seien übernachgefragt, macht die Beschwerde nicht glaubhaft, dass dem Antragsteller zu 1. der ihm grundsätzlich zustehende (Rück-)weg in die öffentliche Schule generell verwehrt ist. Er kann – im Rahmen freier Kapazitäten (§ 54 Abs. 2 Satz 1 SchulG, § 25 Abs. 1 Sek I-VO) - nach Abschluss der Jahrgangsstufe 6 dorthin wechseln oder einen solchen Wechsel erst später – z. B. während des siebten oder nach dem siebten Schuljahr - anstreben. Dass sich die Antragsteller neben der Bewerbung an dem R.-Gymnasium auch an weitere öffentliche Schulen wegen einer Aufnahme gewandt haben, legt die Beschwerde nicht dar. Gegebenenfalls erfolgt die Rückkehr in die öffentliche Schule, indem der Antragsgegner den schulpflichtigen Antragsteller zu 1. nach einer Beendigung des Schulverhältnisses an der Ersatzschule einem öffentlichen Gymnasium zuweist, § 54 Abs. 3 Satz 1, Abs. 2 Satz1 SchulG. Allerdings ist das Recht auf Zugang zu einer öffentlichen Schule nicht mit dem von den Antragstellern gewünschten „Platz auf einem Gymnasium mit mathematisch-naturwissenschaftlichem Profil in unserer Wohnortnähe und auch ohne konfessionelle Bindung“ identisch. Ebenso wenig können sie einen Platz an einer bestimmten öffentlichen Schule beanspruchen, weil „das Niveau des mathematisch-naturwissenschaftlichen Unterrichts“ an dem Gymnasium in freier Trägerschaft, „nicht dem Bedarf unseres Sohnes“ entspricht. Dies gilt auch in Bezug auf den von der Beschwerde vorgebrachten Einwand, die Antragsteller seien nicht mehr in der Lage, die „private Schulausbildung“ zu finanzieren, was im Übrigen nicht hinreichend substantiiert dargelegt und auch nicht glaubhaft gemacht ist. Diese Sach- und Rechtslage führt zu keiner ungerechtfertigten Schlechterstellung des Antragstellers zu 1., sondern gewährleistet dessen gebotene Gleichbehandlung mit Schülerinnen und Schülern einer öffentlichen Schule, die ebenfalls die Grundschule vorzeitig verlassen haben. Auch sie können – wie ausgeführt - bei einem erneuten Wechselwunsch nach der Jahrgangsstufe 6 einen Schulplatz nur im Rahmen freier Kapazitäten beanspruchen und sind vom Aufnahmeverfahren des § 56 Abs. 6 SchulG ausgeschlossen. Folgte man der Beschwerde, hätte dies eine gegen Art. 10 Abs. 1 Verfassung von Berlin verstoßende Privilegierung der Antragsteller zur Folge, die zu der Anordnung des Gesetzgebers im Widerspruch steht. Selbst wenn man unterstellte, dass (andere) Schulämter im Einzelfall einen mit dem Antragsteller vergleichbaren Bewerber in das Aufnahmeverfahren einbezogen hätten, könnten die Antragsteller aus dieser rechtswidrigen Vorgehensweise nichts zu ihren Gunsten herleiten (vgl. zum Grundsatz „Keine Gleichheit im Unrecht“ BVerfG, Beschluss vom 28. Juni 1993 – 1 BvR 390/89 – Rn. 13; BVerwG, Urteil vom 13. April 2005 – 6 C 5/04 – juris Rn. 25.). Etwas anderes gilt ausnahmsweise nur dann, wenn ein Kind nach Abschluss der Jahrgangsstufe 6 aus einem anderen Bundesland zuzieht, in dem die Grundschule nicht sechs, sondern weniger Jahrgangsstufen umfasst. Mit dieser Situation ist die Lage des Antragstellers zu 1. nicht vergleichbar. Er hätte grundsätzlich die Möglichkeit gehabt, die für ihn in Berlin zuständige öffentliche Grundschule oder eine Grundschule in freier Trägerschaft sechs Jahre lang zu besuchen und sich im Anschluss an einer weiterführenden Schule zu bewerben mit der Folge, dass er bei einer Übernachfrage in das Aufnahmeverfahren gemäß § 56 Abs. 6 SchulG einbezogen worden wäre. Dass er die Grundschule vorzeitig verlassen hat, beruht auf einer eigenständigen Entscheidung seiner Eltern, während sämtliche Kinder in Bundesländern mit nur vierjähriger Grundschulzeit ab der Jahrgangstufe 5 unabhängig von dem Wunsch ihrer Eltern eine weiterführende Schule besuchen müssen. Soweit die Beschwerde rügt, dem Antragsteller zu 1. sei kein anderer Schulplatz zugewiesen worden, obwohl der Antragsgegner verpflichtet sei, ihm nach § 54 SchulG einen solchen Platz zur Verfügung zu stellen, ist dies nicht Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens gewesen und kann damit auch nicht zum Gegenstand der Beschwerde im Sinne von § 146 Abs. 4 VwGO gemacht werden (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 2. Oktober 2007 – OVG 3 S 94.07 – juris Rn. 7; Beschluss vom 28. Dezember 2020 – OVG 4 S 37/20 – juris Rn. 1 f.). Hier geht es allein um die nicht bestehende Verpflichtung des Antragsgegners, den Antragsteller zu 1. vorläufig in das R.-Gymnasium aufzunehmen bzw. ihn in das Aufnahmeverfahren einzubeziehen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).