OVG 3 S 83/21

Leitsatz: 1. Damit ein in Brandenburg wohnendes, in Berlin nicht schulpflichtiges Kind in die erste Klasse einer Berliner Grundschule aufgenommen werden kann, müssen nach Anwendung aller Auswahlkriterien und Verfahrensschritte, die für die Aufnahme in diese Schule gelten, noch freie, d.h. nicht durch geeignete Berliner Bewerberinnen und Bewerber nachgefragte Plätze vorhanden sein.(Rn.4) 2. Mit der in § 41 Abs. 4 SchulG enthaltenen Kann-Bestimmung wurde allein eine gesetzliche Grundlage für die in das Ermessen der zuständigen Schulbehörde gestellte Möglichkeit der Aufnahme auswärtiger Schülerinnen und Schüler – als freiwillige Leistung des Landes Berlin – geschaffen.(Rn.4) 3. Dem mit der Voraussetzung freier Plätze gewollten Vorrang Berliner Schülerinnen und Schüler bei der Vergabe der vom Land Berlin eingerichteten Schulplätze würde es nicht gerecht, wenn schon bei dem durch § 3 Abs. 4 Sätze 10 und 11 AufnahmeVO-SbP geregelten Verfahrensschritt der Bildung von Sprachgruppen mit gleich vielen Plätzen und Vergabe dieser Plätze innerhalb der Sprachgruppe Kinder berücksichtigt würden, die nicht in Berlin schulpflichtig sind und dies zur Folge hätte, dass in den weiteren Verfahrensschritten, etwa der Übertragung der innerhalb einer Sprachgruppe nicht vergebenen Plätze auf die anderen Sprachgruppen (§ 3 Abs. 4 Satz 12 AufnahmeVO-SbP) oder der in § 3 Abs. 4 Satz 13 AufnahmeVO-SbP vorgesehenen Verlosung freigehaltener „Zuzugsplätze“ (i.V.m. § 3 Abs. 11 Satz 3 AufnahmeVO-SbP) an die verbliebenen geeigneten Bewerber, aufnahmeberechtigte Berliner Bewerber nicht zum Zuge kommen.(Rn.4) Die Beschwerde der Antragsteller gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 14. Juli 2021 wird zurückgewiesen. Die Kosten der Beschwerde tragen die Antragsteller. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 2.500 Euro festgesetzt. Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Das Beschwerdevorbringen, das allein Gegenstand der Überprüfung durch das Oberverwaltungsgericht ist (vgl. § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), rechtfertigt keine Änderung des angefochtenen Beschlusses. Das Verwaltungsgericht hat es abgelehnt, den Antragsgegner im Wege einstweiliger Anordnung zur Aufnahme des in Brandenburg wohnenden Antragstellers zu 1 in eine erste Klasse der J... -Grundschule – Staatliche Europaschule Berlin (SESB) – zu verpflichten. Eine Aufnahme in die genannte Grundschule scheide nach § 41 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 SchulG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 Satz 3 des Abkommens über die Gegenseitigkeit beim Besuch von Schulen in öffentlicher Trägerschaft zwischen dem Land Brandenburg und dem Land Berlin vom 27. Juni 2013 (Gastschülerabkommen – im Folgenden: GSA –, abrufbar unter www.berlin.de/sen/bildung/schule/rechtsvorschriften) aus, weil keine freien Kapazitäten zur Verfügung stünden. Maßgeblich sei die Aufnahmekapazität in der ersten Jahrgangsstufe der Schule insgesamt, nicht aber, ob in einer der Sprachgruppen – hier in der französischen Sprachgruppe – noch Plätze vorhanden seien. Das hiergegen gerichtete Beschwerdevorbringen vermag nicht zu überzeugen. Die Beschwerde verweist auf die Regelungen in § 3 Abs. 4 der Verordnung über die Aufnahme in Schulen besonderer pädagogischer Prägung (AufnahmeVO-SbP), nach denen für die an den Zügen der SESB zu bildenden Sprachgruppen grundsätzlich gleich viele Plätze zur Verfügung stehen (§ 3 Abs. 4 Sätze 10 und 11 AufnahmeVO-SbP). Sie macht geltend, die Plätze jeder Sprachgruppe seien vorrangig an Bewerber zu vergeben, die die Eignungsvoraussetzungen der jeweiligen Gruppe erfüllten. Dabei seien auch geeignete Bewerber aus Brandenburg zu berücksichtigen, sofern die weiteren Voraussetzungen des § 41 Abs. 4 Satz 1 Nrn. 1 und 2 SchulG vorlägen. Die Regelung der Verordnung, nach der innerhalb einer Sprachgruppe nicht vergebene Plätze den anderen Sprachgruppen zuzuordnen seien (§ 3 Abs. 4 Satz 12 AufnahmeVO-SbP), setze voraus, dass es keine geeigneten Bewerber für die Sprachgruppe mehr gebe. Danach sei zwar nicht zu beanstanden, dass der Antragsteller zu 1, der die Eignungsvoraussetzungen für eine Aufnahme in die muttersprachlich französische Sprachgruppe erfülle, zunächst nicht berücksichtigt worden sei, denn zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung seien ihm besser berechtigte geeignete Berliner Bewerber vorgegangen. Fehlerhaft sei er aber bei der Vergabe der zunächst freigehaltenen sechs „Zuzugsplätze“ (vgl. § 3 Abs. 11 Satz 3 AufnahmeVO-SbP) unberücksichtigt geblieben, denn abgesehen davon, dass ihm die unter der lfd. Nr. 93 verzeichnete Berliner Bewerberin, die richtigerweise der bilingualen Sprachgruppe hätte zugeordnet werden müssen, zu Unrecht vorgezogen worden sei, hätte jedenfalls einer der weiteren zwei Plätze der französischen Sprachgruppe an ihn vergeben werden müssen. Der Antragsgegner habe diese Plätze jedoch letztlich der deutschen Sprachgruppe zugeordnet. Diese Argumentation trägt den Maßgaben des § 41 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 SchulG, wonach in Brandenburg wohnende, in Berlin nicht schulpflichtige Kinder (vgl. § 41 Abs. 1 SchulG) nur unter der Voraussetzung freier Plätze in eine öffentliche Schule im Land Berlin aufgenommen werden können, nicht hinreichend Rechnung. Diese Voraussetzung ist für den Fall der hier begehrten Aufnahme in eine erste Klasse der J... -Grundschule (SESB) dahingehend zu konkretisieren, dass nach Anwendung aller Auswahlkriterien und Verfahrensschritte, die für die Aufnahme in diese Schule gelten, noch freie, d.h. nicht durch geeignete Berliner Bewerberinnen und Bewerber nachgefragte Plätze vorhanden sein müssen. Dafür spricht, dass allein in Berlin schulpflichtige Kinder einen – der Schulpflicht korrespondierenden – grundsätzlichen Aufnahmeanspruch in Berliner öffentliche Schulen haben. Nicht in Berlin schulpflichtigen Kinder wird ein solcher Anspruch weder durch die gesetzliche Regelung in § 41 Abs. 4 SchulG noch durch das Gastschülerabkommen zuerkannt. Mit der in § 41 Abs. 4 SchulG enthaltenen Kann-Bestimmung wurde allein eine gesetzliche Grundlage für die in das Ermessen der zuständigen Schulbehörde gestellte Möglichkeit der Aufnahme auswärtiger Schülerinnen und Schüler – als freiwillige Leistung des Landes Berlin – geschaffen (vgl. AbgH-Drs 15/1842, Anlage 2, S. 38). Dem nach alledem mit der Voraussetzung freier Plätze gewollten Vorrang Berliner Schülerinnen und Schüler bei der Vergabe der vom Land Berlin eingerichteten Schulplätze würde es aber nicht gerecht, wenn schon bei dem durch § 3 Abs. 4 Sätze 10 und 11 AufnahmeVO-SbP geregelten Verfahrensschritt der Bildung von Sprachgruppen mit gleich vielen Plätzen und Vergabe dieser Plätze innerhalb der Sprachgruppe Kinder berücksichtigt würden, die nicht in Berlin schulpflichtig sind und dies zur Folge hätte, dass in den weiteren Verfahrensschritten, etwa der Übertragung der innerhalb einer Sprachgruppe nicht vergebenen Plätze auf die anderen Sprachgruppen (§ 3 Abs. 4 Satz 12 AufnahmeVO-SbP) oder der in § 3 Abs. 4 Satz 13 AufnahmeVO-SbP vorgesehenen Verlosung freigehaltener „Zuzugsplätze“ (i.V.m. § 3 Abs. 11 Satz 3 AufnahmeVO-SbP) an die verbliebenen geeigneten Bewerber, aufnahmeberechtigte Berliner Bewerber nicht zum Zuge kommen. Der Beschwerde ist zwar einzuräumen, dass die in § 3 Abs. 4 Satz 11 AufnahmeVO-SbP vorgesehene gleichmäßige Besetzung der Sprachgruppen der besonderen pädagogischen Konzeption der SESB entspricht, soweit diese durch den Gesichtspunkt einer „bikulturellen Erziehung“, auch durch ein „Lernen voneinander“, gekennzeichnet ist. Die Aufnahmeverordnung normiert die gleichmäßige Besetzung der drei Sprachgruppen indes nur als grundsätzliches Erfordernis und regelt zugleich, wie abweichend davon zu verfahren ist, wenn nicht genügend Bewerber die Eignungsvoraussetzungen einzelner Sprachgruppen erfüllen. Relativiert die Verordnung damit in gewisser Weise selbst die Bedeutung einer gleichmäßigen Besetzung der Sprachgruppen, so ist nicht zu erkennen, weshalb daraus eine Ausnahme von dem in § 41 Abs. 4 SchulG festgelegten Grundsatz des Vorrangs in Berlin schulpflichtiger Kinder abzuleiten sein sollte. Zu Unrecht hält die Beschwerde der angefochtenen Entscheidung entgegen, das Verwaltungsgericht sehe nur Berliner Schülerinnen und Schüler als geeignet im Sinne des § 2 Abs. 1 AufnahmeVO-SbP an. Die damit kritisierten Ausführungen gehen lediglich von einem Vorrang Berliner Bewerberinnen und Bewerber aus. Die Aussage, Bewerberinnen und Bewerber aus Brandenburg seien schon wegen ihres Wohnorts als ungeeignet anzusehen oder sonst von vornherein von einer Aufnahme ausgeschlossen, ist damit nicht verbunden. Die Beschwerde legt schließlich nicht mit Erfolg dar, dass eine für den Antragsteller zu 1 nach § 41 Abs. 4 SchulG bestehende Möglichkeit der Aufnahme in die J... -Grundschule durch die rechtswidrige Vergabe von Plätzen an andere Schüler verkürzt worden wäre. Die Antragsteller können sich deshalb nicht erfolgreich auf die Rechtsprechung des Senats berufen, nach der die rechtswidrige Aufnahme einer Bewerberin oder eines Bewerbers infolge eines fehlerhaften Aufnahmeverfahrens dazu führt, dass der rechtswidrig vergebene Schulplatz in einem gerichtlichen Eilverfahren wegen des verfassungsrechtlichen Gebotes zur effektiven Rechtsschutzgewährung (Art. 19 Abs. 4 GG) grundsätzlich so behandelt wird, als sei er noch zu besetzen, solange die Funktionsfähigkeit des Schulbetriebs nicht beeinträchtigt ist (vgl. nur OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 23. August 2021 – OVG 3 S 74/21 – juris Rn. 4 m.w.N.). Nicht durchzugreifen vermag die Beschwerde zunächst gegenüber der Annahme des Verwaltungsgerichts, die Antragsteller könnten sich nicht darauf berufen, das Auswahlverfahren sei fehlerhaft gewesen, weil Bewerber aufgenommen worden seien, die zunächst nur in der bilingualen Sprachgruppe hätten aufgenommen werden dürfen. Selbst wenn man unterstelle, dass dies auf einige von den Antragstellern bezeichnete Kinder zutreffe, wären diese Bewerber entsprechend den Regeln des § 3 Abs. 4 Sätze 12 und 13 AufnahmeVO-SbP im weiteren Vergabeverfahren gleichwohl vorrangig vor dem Antragsteller zu 1 aufzunehmen gewesen. Das Verwaltungsgericht legt damit der Sache nach zutreffend zugrunde, dass die fehlerhafte Aufnahme eines Mitbewerbers dann keine subjektive Rechtsverletzung darstellt, wenn sie den Aufnahmeanspruch des um vorläufigen Rechtsschutz nachsuchenden Bewerbers nicht verkürzt (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 15. Oktober 2020 – OVG 3 S 85/20 – juris Rn. 10). Nichts anderes gilt, wenn die Voraussetzungen für eine im Ermessen der Schulbehörde stehende Aufnahme des rechtsschutzsuchenden Bewerbers auch ohne den Fehler im Auswahlverfahren nicht vorgelegen hätten. Hieran gemessen macht die Beschwerde ohne Erfolg geltend, die in den Verwaltungsvorgängen unter den lfd. Nrn. 68, 72, 93 verzeichneten Kinder seien zu Unrecht der französischen statt der bilingualen Sprachgruppe zugeordnet worden. Mit der Annahme des Verwaltungsgerichts, diese Bewerber wären im weiteren Vergabeverfahren gleichwohl vorrangig aufzunehmen gewesen, setzt sich die Beschwerde nicht hinreichend auseinander. Ohne Erfolg bleibt weiter die Rüge, die Bewerber mit den lfd. Nrn. 68, 72 und 58 seien aufgrund einer fehlerhaften Bewertung des Sprachtests zu Unrecht als für die französische Sprachgruppe geeignet beurteilt worden. Die Beschwerde führt nur für zwei dieser Bewerber (lfd. Nrn. 68 und 58) aus, worin sie eine fehlerhafte Bewertung der Sprachtests sieht. Für das unter Nr. 72 verzeichnete Kind legt sie den geltend gemachten Verfahrensfehler hingegen nicht ausreichend dar. Auch eine – unterstellt – fehlerhafte Aufnahme der beiden anderen Kinder hätte indes keinen Aufnahmeanspruch des Antragstellers auf fiktiv als frei anzusehende Plätze zur Folge, denn insoweit ist zu berücksichtigen, dass es noch zwei weitere Berliner Bewerberkinder gab, die inzwischen – über die zur Verfügung stehenden 78 Schulplätze hinaus – aufgenommen worden sind. Nach den von der Beschwerde als zutreffend anerkannten Feststellungen des Verwaltungsgerichts erfüllten diese Kinder, deren Eilrechtsschutzverfahren im Zeitpunkt der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung noch offen waren, die sprachlichen Voraussetzungen, wurden aber gleichwohl weder im Los- noch im Nachrückverfahren berücksichtigt. Wie die Beschwerde vorträgt, sind sie inzwischen aufgrund einer außergerichtlichen Einigung in die Schule aufgenommen worden. Soweit die Beschwerde sich auf den Standpunkt stellt, diese Kinder nähmen keinen freien Platz in Anspruch, da sie – wegen fehlerhafter Aufnahme anderer Kinder in die deutsche Sprachgruppe – auf zu Rechtsschutzzwecken geschaffene, fiktiv freie und damit kapazitätsbezogen nicht zu berücksichtigende Plätze aufgenommen worden seien, ist dem nicht zu folgen. Zwar konnte diesen Kindern die – nach dem Vorbringen der Beschwerde – fehlerhafte Besetzung der von ihnen beanspruchten Plätze nicht entgegengehalten werden. Daraus folgt aber nicht, dass die von ihnen besetzten Plätze gegenüber dem Antragsteller zu 1 als freie Plätze anzusehen wären. Die Beschwerde nimmt selbst an, die Aufnahme der genannten Mitbewerber sei zu Recht erfolgt. Selbst wenn dies nicht zuträfe, wäre durch ihre Aufnahme, da sie als in Berlin wohnhafte Kinder Vorrang hatten, eine eigene Rechtsposition des Antragstellers zu 1 nicht nachteilig betroffen. Dieser kann deshalb mangels einer Verletzung eigener Rechte nicht mit Erfolg geltend machen, die von ihnen besetzten Plätze seien ihm gegenüber als frei zu behandeln. Auch mit dem Vorbringen zu den nach Auffassung der Beschwerde fehlerhaft der deutschen Sprachgruppe statt der bilingualen Sprachgruppe zugeordneten Kindern (lfd. Nrn. 40 und 24) legt die Beschwerde eine subjektive Rechtsverletzung des Antragstellers zu 1 nicht schlüssig dar. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 und 8 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).