OVG 3 S 51/22

Leitsatz: Dem Kontingent in Höhe von mindestens einem Drittel der Plätze, das gemäß § 54 Abs. 5 SchulG für Kinder zur Verfügung zu stellen ist, die außerhalb des Einschulungsbereichs der Gemeinschaftsschule wohnen, - hier 26 von 76 Schulplätzen für die erste Jahrgangsstufe – dürfen nicht die Schülerinnen und Schüler zugerechnet werden, die der Gemeinschaftsschule im Rahmen der „Umlenkung“ von Schülerinnen und Schülern zugewiesen wurden, für die in einer anderen gemäß § 55a Abs. 1 Sätze 1 und 2 SchulG zuständigen Grundschule mangels Aufnahmekapazität kein Platz zur Verfügung stand. (Rn.2) In der Verwaltungsstreitsache hat der 3. Senat am 12. Oktober 2022 beschlossen: Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 11. August 2022 wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert. Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, den Antragsteller zu 1. zum Schuljahr 2022/2023 vorläufig in die Schulanfangsphase der W… Gemeinschaftsschule aufzunehmen. Die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge trägt der Antragsgegner. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt. Die Beschwerde ist begründet. Das Beschwerdevorbringen, das nach § 146 Abs. 4 VwGO den Umfang der Überprüfung durch das Oberverwaltungsgericht bestimmt, rechtfertigt eine Änderung des erstinstanzlichen Beschlusses, mit dem das Verwaltungsgericht den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abgelehnt hat. Der Antragsteller zu 1. hat nach § 123 Abs. 1 VwGO einen Anspruch auf vorläufige Aufnahme in die Schulanfangsphase der W… Gemeinschaftsschule glaubhaft gemacht. Ein Anordnungsgrund liegt vor, weil das Schuljahr 2022/2023 bereits begonnen hat und sich das Begehren der Antragsteller durch Zeitablauf erledigen würde, ohne dass mit einer zeitnahen Entscheidung im Hauptsacheverfahren zu rechnen ist (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Oktober 2020 - OVG 3 S 92/20 - juris Rn. 6). Der Antragsteller zu 1. kann seine vorläufige Aufnahme jedenfalls im Hinblick darauf beanspruchen, dass der Antragsgegner im Rahmen seiner Auswahlentscheidung zulasten des Antragstellers zu 1. von einer zu geringen Kapazität zu besetzender Schulplätze ausgegangen ist. In dem Kontingent in Höhe von mindestens einem Drittel der Plätze, das gemäß § 54 Abs. 5 SchulG für Kinder zur Verfügung zu stellen ist, die außerhalb des Einschulungsbereichs der Gemeinschaftsschule wohnen, - hier 26 von 76 Schulplätzen für die erste Jahrgangsstufe - hat der Antragsgegner zu Unrecht die acht Schülerinnen und Schüler vorrangig berücksichtigt, die der Gemeinschaftsschule durch Bescheide des Bezirksamts P… vom 24. bzw. 30. März 2022 um Rahmen der „Umlenkung“ von Schülerinnen und Schülern zugewiesen worden waren, für die an deren gemäß § 55a Abs. 1 Sätze 1 und 2 SchulG zuständiger Grundschule mangels Aufnahmekapazität ein Platz nicht zur Verfügung stand. Die Antragsteller weisen mit ihrer Beschwerde zutreffend darauf hin, dass es für einen solchen Vorrang an einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage fehlt. Ohne Erfolg beruft sich der Antragsgegner hierfür auf § 54 Abs. 3 Satz 1 SchulG. Nach dieser Bestimmung kann die zuständige Schulbehörde in den Fällen des § 54 Abs. 2 Satz 1 SchulG - also insbesondere im Fall der Ablehnung einer Aufnahme in eine Schule infolge erschöpfter Aufnahmekapazität - eine schulpflichtige Schülerin oder einen schulpflichtigen Schüler nach Anhörung der Erziehungsberechtigten und unter Berücksichtigung altersangemessener Schulwege einer anderen Schule mit demselben Bildungsgang zuweisen. Für die Aufnahme in die Primarstufe der Gemeinschaftsschule bestimmt hingegen § 55a Abs. 8 SchulG, dass § 55a Abs. 1 bis 7 SchulG entsprechende Anwendung finden, mit der Maßgabe, dass Plätze für außerhalb des Einschulungsbereichs wohnende Kinder gemäß § 54 Abs. 5 SchulG bereitgestellt werden. Mit dieser durch das Gesetz zur Änderung des Schulgesetzes und anderer Rechtsvorschritten vom 18. Dezember 2018 (GVBl. S. 710) im Zusammenhang mit der Ausgestaltung und Verankerung der Gemeinschaftsschule als weiterer Schulart eingefügten Bestimmung hat der Gesetzgeber eine abschließende Sonderregelung geschaffen, dass die für Kinder, die außerhalb der Einschulungsbereichs der Gemeinschaftsschule wohnen, zur Verfügung stehenden Plätze allein entsprechend der abgestuften Rangfolge nach § 55a Abs. 2 SchulG zu vergeben sind (vgl. AbgH-Drs. 18/1398 S. 50). Durch die explizite Verknüpfung der Anordnung eines Auswahlverfahrens nach § 55a Abs. 2 ff. SchulG mit der Kontingentvorgabe des § 54 Abs. 5 SchulG wird klar geregelt, dass die danach für „externe“ Schülerinnen und Schüler vorbehaltenen Plätze im Fall einer Übernachfrage allein nach den Kriterien des § 55a Abs. 2 SchulG verteilt werden sollen. Danach ist - anders als das Verwaltungsgericht meint - eine schulbehördliche Zuweisung in das Drittelkontingent vor einem regulären Auswahlverfahren ausgeschlossen. Schon angesichts dieser gesetzlichen Vorgaben kann auch aus den Bestimmungen des § 4 Abs. 4 und 6 GsVO, auf die sich der Antragsgegner nach den Vermerken zur Zwangsumlenkung vom 21. bzw. 23. Februar 2022 maßgeblich stützt, keine andere Bewertung abgeleitet werden. Die Rechtswidrigkeit der Vorabzuweisung hat die Rechtswidrigkeit der auf diesem Wege „vorab“ erfolgten Platzvergaben an acht Schülerinnen und Schüler, für die in ihren zuständigen Grundschulen keine Aufnahmekapazitäten zur Verfügung standen, zur Folge. Darunter sind vier Kinder, für die allein das Kriterium des § 55a Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 SchulG geltend gemacht worden war, und die, wären sie regulär in das Auswahlverfahren einbezogen worden, aufgrund der großen Zahl der in die Gruppe nach § 55a Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SchulG fallenden Bewerberkinder allenfalls eine Aufnahmechance im Zuge des Nachrückverfahrens gehabt hätten. Wegen der danach rechtswidrigen vorrangigen Vergabe von Schulplätzen durch die Zuweisungen ist für das vorliegende Eilrechtsschutzbegehren jedenfalls ein Platz als weiterhin unbesetzt zu behandeln und an den Antragsteller zu 1. zu vergeben. Begehrt ein abgelehnter Bewerber im Wege einstweiligen Rechtsschutzes die vorläufige Aufnahme in die Grundschule bzw. die Primarstufe einer Gemeinschaftsschule und kommt das Verwaltungsgericht zu dem Ergebnis, dass das Aufnahmeverfahren rechtsfehlerhaft durchgeführt worden ist und ein Schulplatz nicht an eine bestimmte Schülerin oder einen bestimmten Schüler hätte vergeben werden dürfen, wird dieser Platz im Hinblick auf das verfassungsrechtliche Gebot zur effektiven Rechtsschutzgewährung (Art. 19 Abs. 4 GG) grundsätzlich so behandelt, als sei er noch zu besetzen, soweit die Funktionsfähigkeit des Schulbetriebs gewährleistet werden kann. Durch die vorrangige - fehlerhafte - Aufnahme eines Bewerbers wird das gesetzlich normierte Recht eines abgewiesenen Bewerbers, der die Aufnahmevoraussetzungen grundsätzlich erfüllt, verletzt. Ziel des gerichtlichen Rechtsschutzes ist es in diesem Zusammenhang, die eingetretene Rechtsverletzung - soweit zumutbar zu leisten - auszugleichen und den Rechtsschutzsuchenden so zu stellen, wie er ohne den behördlichen Fehler stünde, wobei hierbei grundsätzlich allein die Bewerber in den Blick nehmen sind, die gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen sind. Daher wird die durch fehlerhafte Aufnahme eines Bewerbers bewirkte Rechtsverletzung dadurch kompensiert, dass derjenige Bewerber, der gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen ist, nunmehr den fiktiven freien Platz erhält (st. Rspr., vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. September 2020 - OVG 3 S 81/20 - juris Rn. 14 m.w.N.). Der Antragsteller zu 1. kann somit den Zugang zu diesem weiteren Schulplatz begehren. Da es hier um die Beendigung einer Rechtsverletzung geht, kommt es auf die Einhaltung von Kapazitätsgrenzen nicht an, sondern allein auf die Grenze der Funktionsfähigkeit (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 23. August 2021 - OVG 3 S 74/21 - juris Rn. 4). Dafür, dass diese überschritten wäre, ist hier nichts ersichtlich. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).