OVG 3 S 68/23

Leitsatz: Besondere Anforderungen in dem Sinne, dass den Mitgliedern der Schulkonferenz die Einzelheiten des Auswahlverfahrens hinreichend detailliert bekannt gemacht worden sein müssen, ergeben sich weder aus § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 SchulG noch aus § 6 Abs. 1 Sek I-VO. (Rn.3) Bewerber im Losverfahren sind grundsätzlich gleichrangig. Dementsprechend ist es grundsätzlich ohne Belang, welchen Platz die im Eilverfahren erfolgreichen Bewerber aufgrund der Aufnahmeentscheidung ursprünglich als Nachrücker innehatten. (Rn.10) Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 16. August 2023 wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert. Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, innerhalb von 5 Werktagen nach Bekanntgabe dieses Beschlusses ein fiktives Losverfahren unter der Antragstellerin zu 1 und vier weiteren (fiktiven) Teilnehmern durchzuführen und die Antragstellerin zu 1 vorläufig zum Schuljahr 2023/2024 in die Jahrgangsstufe 7 des G... -Gymnasiums aufzunehmen, wenn ihr Los gezogen wird. Im Übrigen verbleibt es bei der erstinstanzlichen Ablehnung des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung und wird die Beschwerde zurückgewiesen. Von den Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge tragen die Antragsteller und der Antragsgegner jeweils die Hälfte. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt. Die Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts, mit dem der Antrag, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, die Antragstellerin zu 1 zum Schuljahr 2023/24 vorläufig in die Jahrgangsstufe 7 des G... -Gymnasiums aufzunehmen, in vollem Umfang abgelehnt worden ist, ist teilweise begründet. Das nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO maßgebliche Beschwerdevorbringen führt zur aus dem Tenor ersichtlichen Änderung der erstinstanzlichen Entscheidung. Ohne Erfolg wendet sich die Beschwerde allerdings gegen die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, mit der Einrichtung von vier Klassen habe der Antragsgegner die vorhandenen Kapazitäten der Schule ausgeschöpft. Die Schule sei viereinhalbzügig und könne daher alternierend vier und fünf Züge einrichten; da im letzten Schuljahr fünf Klassen eingerichtet worden seien, reichten in diesem Jahr vier (BA S. 3 f.). Die Beschwerde stellt diese Umstände nicht in Frage, sondern macht lediglich ohne weitere Erläuterung geltend, es bedürfe „der Gesamtbetrachtung der Jahrgänge 7-12 um festzustellen, ob die 4,5-Zügigkeit umgesetzt ist“. Sollte damit die Möglichkeit gemeint sein, dass in früheren Jahren eine Klasse weniger eingerichtet oder Klassen zusammengelegt worden sein könnten, macht die Beschwerde selbst weder geltend, dass dies geschehen sei, noch benennt sie konkrete Anhaltspunkte für einen solchen Geschehensablauf. In dieser Situation besteht kein Anlass daran zu zweifeln, dass nach der Einrichtung von fünf Klassen im Vorjahr im laufenden Jahr die Aufnahmekapazität der Schule mit vier Parallelklassen der Klassenstufe 7 ausgeschöpft ist. Anders als die Beschwerde meint, ist auf der Grundlage ihres Vorbringens nicht zu erkennen, dass die Festlegung der Aufnahmekriterien im Sinne des § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 SchulG und damit das Auswahlverfahren insgesamt rechtswidrig sei. Nach § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 SchulG werden mindestens 60 Prozent der Schulplätze nach Aufnahmekriterien vergeben, die von der Schule unter Berücksichtigung des Schulprogramms festgelegt werden (Satz 1), und der Genehmigung durch die Schulaufsichtsbehörde unterliegen (Satz 4). Zum Verfahren der Kriterienfestlegung bestimmt § 6 Abs. 1 Sek I-VO, dass die Schulkonferenz auf Vorschlag der Schulleiterin oder des Schulleiters die Aufnahmekriterien nach Absatz 3 oder 4 und das Verfahren für die Aufnahme nach Absatz 5 beschließt und der Schulaufsichtsbehörde ihren Beschluss zur Genehmigung vorlegt (Satz 1). Die genehmigten Aufnahmekriterien und das Verfahren für die Aufnahme werden auf der Schulportraitseite der Schule im Internet veröffentlicht und den an einer Aufnahme interessierten Erziehungsberechtigten in geeigneter Form zur Verfügung gestellt (Satz 3). Soweit die Beschwerde in formeller Hinsicht rügt, der Beschluss der Schulkonferenz zu den Auswahlkriterien sei „intransparent und nicht hinreichend bestimmt“, überzeugt dies unter Berücksichtigung der Verwaltungsunterlagen nicht. Nach dem Beschluss der Schulkonferenz vom 26. September 2022 seien die Auswahlkriterien von der Schulleiterin vorgestellt worden; aus den beigefügten Unterlagen sind die Aufnahmekriterien (einschließlich der Zahl der danach zu vergebenden Plätze) so dargestellt, wie sie nach den Erläuterungen in dem Bescheid vom 14. Juni 2023 auch angewandt wurden. Die Senatsverwaltung für Bildung, Jugend und Familie hat die Festlegung der Auswahlkriterien am 18. Oktober 2022 genehmigt. Dass die in dem Formblatt für jede Profilklasse gesondert anzugebene Fundstelle im Schulprogramm (Kapitel 2.7) sich in der im Internet wiedergegebenen Fassung des Schulprogramm nicht wiederfinden mag, berührt weder die Wirksamkeit der Beschlussfassung durch die Schulkonferenz noch die der Genehmigung durch die Senatsverwaltung. Besondere Anforderungen in dem Sinne, dass „den Mitgliedern der Schulkonferenz die Einzelheiten des Auswahlverfahrens hinreichend detailliert bekannt gemacht worden“ sein müssten, ergeben sich weder aus § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 SchulG noch aus § 6 Abs. 1 Sek I-VO. Die Aufnahmekriterien sind auch auf der Schulportrait-Seite im Internet dargestellt. Im Anschluss an die in der Beschwerdebegründung zitierte Passage sind dort die einzelnen Profilklassen aufgeführt und öffnen sich durch „Anklicken“ Seiten mit zusätzlichen Informationen zum Auswahlverfahren (https://beethoven-gymnasium.eu/index.php/profile.html). Daraus ist auch zu erkennen, dass für die Musikklasse alle Plätze über das Kriterienkontingent vergeben werden, was im Hinblick auf die durch Vorspiel und Gespräch nachzuweisende Eignung ohnehin auf der Hand liegen dürfte. Die entsprechende Festlegung unterliegt entgegen der Auffassung der Beschwerde auch keinen rechtlichen Bedenken. § 56 Abs. 6 Satz 1 SchulG legt fest, dass im Umfang von bis zu 10 Prozent der vorhandenen Schulplätze Härtefälle zu berücksichtigen sind, mindestens 60 Prozent der Schulplätze nach Aufnahmekriterien vergeben werden und 30 Prozent der Schulplätze durch Los. Schon aus dem Wortlaut ergibt sich deutlich, dass sich die prozentualen Anteile auf die an der Schule insgesamt zu vergebenden Schulplätze beziehen und nicht auf einzelne (Profil-)Klassen. Das eröffnet zwanglos die hier gewählte Möglichkeit, die Aufnahme in einzelne Profilzüge ausschließlich nach Kriterien vorzunehmen, wenn 30 Prozent der Schulplätze insgesamt in der Kategorie Losverfahren - wenn auch ggf. deutlich geschmälert durch die nach § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 3 SchulG vorgesehene vorrangige Aufnahme von Geschwisterkindern - vergeben werden. Inwiefern der Umstand, dass die Aufnahme in eine Musikklasse denjenigen Bewerbern vorbehalten ist, die die hierfür erforderlichen musikalischen Qualifikationen aufweisen, den Grundsatz der Chancengleichheit und das Teilhaberecht der Antragsteller verletzen soll, legt die Beschwerde nicht dar. Dessen hätte es umso mehr bedurft als die Antragsteller zu 2 und 3 bei der Anmeldung ausdrücklich angegeben hatten, dass die Antragstellerin zu 1 nicht in das Auswahlverfahren für die Musikklasse einbezogen werden solle. Angesichts dessen ist auch die Annahme des Verwaltungsgerichts nicht zu beanstanden, die Berücksichtigung des Bewerbers mit sonderpädagogischem Förderbedarf im Kontingent des Musikprofils könne jedenfalls nicht zu einer Rechtsverletzung der Antragstellerin zu 1 führen. Das gilt schon deshalb, weil sie - entsprechend dem geäußerten Wunsch - nicht das für die Berücksichtigung im Musikprofil erforderliche Vorspiel und Gespräch absolviert hat. Ohne Erfolg macht die Beschwerde geltend, die Bewerber Nr. 72 und 73 hätten entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts nicht am Losverfahren beteiligt werden dürfen, weil sie im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung ihren Wohnsitz nicht im Land Berlin gehabt hätten. Zwar entspricht es der ständigen Rechtsprechung des Senats, dass alle rechtlichen und tatsächlichen Voraussetzungen, von denen die Aufnahme abhängt, aus Gründen der Rechtssicherheit und der Rechtsklarheit spätestens im Zeitpunkt der Aufnahmeentscheidung, die als verbindlicher Abschluss des bei einer Übernachfrage durchzuführenden Aufnahmeverfahrens ergeht, erfüllt sein müssen (vgl. nur OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 8. Oktober 2020 - OVG 3 S 79/20 - juris Rn. 10 ff.), und dass zu diesen Voraussetzungen grundsätzlich - vorbehaltlich abweichender Regelungen zum Aufnahme- bzw. Übergangsverfahren - die Schulpflicht im Land Berlin gehört, der nach § 41 Abs. 1 Satz 1 SchulG unterliegt, wer in Berlin seine Wohnung oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt oder seine Ausbildungs- oder Arbeitsstätte hat. Das Verwaltungsgericht hat aber zu Recht auf die zwischenzeitlich - durch die Dritte Verordnung zur Änderung der Sekundarstufe I-Verordnung vom 25. Januar 2021 (GVBl. S. 64) - geschaffene Bestimmung des § 5 Abs. 8 Satz 1 Sek I-VO hingewiesen, wonach Zuziehende aus anderen Bundesländern und dem Ausland, die zu Beginn des Übergangsverfahrens weder ihre Wohnung noch ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Land Berlin haben, im Übergangsverfahren berücksichtigt werden, wenn sie glaubhaft machen, dass sie spätestens drei Wochen vor dem letzten Ferientag der Sommerferien ihre Wohnung oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Sinne von § 41 Abs. 1 Satz 1 SchulG im Land Berlin haben werden. Damit setzt sich die Beschwerde nicht hinreichend substantiiert auseinander. Der anschließenden Würdigung, diese Voraussetzungen seien angesichts der Angaben der Eltern und der von ihnen vorgelegten Bescheinigung des Bundesamts für Auswärtige Angelegenheiten vom 6. April 2023, der zufolge der bis dahin in Kairo (Ägypten) verwendete Vater der Kinder ab Juli 2023 in der Zentrale des Auswärtigen Amts in Berlin eingesetzt werde, gegeben, setzt die Beschwerde lediglich entgegen, der Umstand, dass nach den eigenen Angaben der Bewerber der Rückzug aus Kairo mit „mindestens einem Erziehungsberechtigten“ erfolgen werde, stelle klar, „dass der Rückzug nach Berlin auch nicht sicher ist“. Dabei berücksichtigt sie nicht, dass die von ihr beanstandete Formulierung in dem von den Eltern der Bewerber ausgefüllten Formular vorgegeben ist, sich hieraus also nicht ableiten lässt, sie seien sich über den Rückzug als Familie nicht sicher gewesen. Zu Recht weist die Beschwerde allerdings darauf hin, dass das Verwaltungsgericht aus seiner Feststellung, die Schule habe im Loskontingent zu Unrecht das Bewerberkind mit der lfd. Nr. 86 aufgenommen, das in der Verlosung den elften Platz erhalten habe, nicht die zutreffende Konsequenz gezogen hat. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. nur OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 21. September 2020 - OVG 3 S 81/20 - juris Rn. 14 m.w.N. und vom 8. Oktober 2020 - OVG 3 S 79/20 - juris Rn. 16 ff.) wird ein rechtswidrig vergebener Schulplatz im Hinblick auf das verfassungsrechtliche Gebot zur effektiven Rechtsschutzgewährung (Art. 19 Abs. 4 GG) grundsätzlich so behandelt, als sei er noch zu besetzen, soweit die Funktionsfähigkeit des Schulbetriebs gewährleistet werden kann. Regelmäßig wird eine durch fehlerhafte Aufnahme eines Bewerbers bewirkte Rechtsverletzung dadurch kompensiert, dass derjenige Bewerber, der gegen die ablehnende Aufnahmeentscheidung im Wege gerichtlichen Rechtsschutzes vorgegangen ist, nunmehr den fiktiven freien Platz erhält. Haben mehrere Bewerber mit gleichem Rang ihre Ablehnung angefochten, so ist der freie Platz unter ihnen zu verlosen (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 21. September 2020 - OVG 3 S 81/20 - juris Rn. 17 m.w.N. und vom 8. Oktober 2020 - OVG 3 S 79/20 - juris Rn. 18). Die Beschwerde macht zu Recht geltend, dass das Verwaltungsgericht nach diesen Maßstäben die Verlosung des zum Ausgleich für die rechtswidrige Aufnahme des Bewerberkindes mit der lfd. Nr. 86 bereit zu stellenden fiktiv freien Platz unter allen Bewerbern gleichen Rangs hätte anordnen müssen, die ihre Ablehnung angefochten haben. Anders als im Kriterienkontingent, in dem eine Reihung etwa nach der Durchschnittsnote der Förderprognose Ausdruck einer Rangfolge sein kann, sind Bewerber im Losverfahren grundsätzlich gleichrangig. Dementsprechend ist es grundsätzlich ohne Belang, welchen Platz die im Eilverfahren erfolgreichen Bewerber aufgrund der Aufnahmeentscheidung ursprünglich als Nachrücker innehatten, denn das Nachrückverfahren dient grundsätzlich nur der Auffüllung eines Kontingents, wenn ein rechtmäßig besetzter Platz außerhalb des gerichtlichen Verfahrens frei wird (ständige Rechtsprechung, vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 6. September 2019 - OVG 3 S 79.19 - juris Rn. 14 m.w.N.). Die vom Verwaltungsgericht (BA S. 20) angeführte Entscheidung des Senats vom 21. September 2020 - OVG 3 S 81/20 - betraf einen Sonderfall, in dem eine ausdrückliche Verordnungsregelung die Vergabe eines zunächst freigehaltenen Platzes aus der Nachrückliste vorsah (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. September 2020 - OVG 3 S 81/20 - juris Rn. 18). Ein solcher Fall ist hier indessen nicht gegeben. Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts (BA S. 20) hatten insgesamt sechs Bewerberinnen bzw. Bewerber um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht, von denen eine Bewerberin, die Antragstellerin des Verfahrens Q… , indessen Anspruch auf einen zu Unrecht nicht vergebenen Platz im Kriterienkontingent habe. Soweit die Beschwerde zu diesem Schulplatz geltend macht, er hätte dem Loskontingent zugeschlagen werden müssen, bleibt sie schon deswegen ohne Erfolg, weil sie ihre Behauptung nicht begründet. Im Übrigen entspricht es der Vorgabe des § 56 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 SchulG, bei insgesamt (nach Aufnahme einer Integrationskindes) 96 zu vergebenden Plätzen mindestens 60 Prozent und damit 58 Plätze im Kriterienkontingent zu vergeben. Der eine fiktiv freie Platz im Loskontingent war danach unter der Antragstellerin zu 1 und den Antragstellern der vier weiteren vorläufigen Rechtsschutzverfahren zu verlosen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).