3 S 122/24

Die Beschwerde der Antragsteller gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 3. September 2024 wird zurückgewiesen. Die Kosten der Beschwerde tragen die Antragsteller. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt. Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Das Beschwerdevorbringen, das nach § 146 Abs. 4 VwGO den Umfang der Überprüfung durch das Oberverwaltungsgericht bestimmt, rechtfertigt keine Aufhebung oder Änderung des erstinstanzlichen Beschlusses, mit dem das Verwaltungsgericht es abgelehnt hat, die Antragstellerin zu 1 im Wege einstweiliger Anordnung vorläufig in eine Schnelllernerklasse der Jahrgangsstufe 5 des T...-Gymnasiums aufzunehmen. Die Beschwerde wendet ohne Erfolg ein, dass das zum Nachweis der Eignung verwendete Testverfahren PSB-R 4-6 nicht (mehr) als standardisierter Aufnahmetest zu qualifizieren sei und daher den Anforderungen des § 15 Abs. 2 Satz 1 Aufnahme VO-SbP nicht genüge, weil seit 1999/2000 keine Neunormierung durchgeführt worden und die Normstichprobe überaltert sei. Der Senat sieht es im vorläufigen Rechtsschutzverfahren nach § 123 Abs. 1 VwGO grundsätzlich nicht als seine Aufgabe an, standardisierte (Intelligenz-)Tests, die nach § 15 Abs. 2 Satz 1 Aufnahme VO-SbP für die Aufnahme in Schnelllernerklassen herangezogen werden, im Hinblick auf den Zeitablauf im Einzelnen daraufhin zu überprüfen, ob sie wegen signifikanter Veränderungen einer Neunormierung bedürfen, wenn eine schlüssige Erklärung für die weitere Verwendung des standardisierten Tests gegeben wird. Hier ist der Antragsgegner dem Einwand der Antragsteller im erstinstanzlichen Verfahren mit der schlüssigen und gut nachvollziehbaren Argumentation begegnet, dass eine Neunormierung des standardisierten Testverfahrens, das für Schülerinnen und Schüler der 4. bis 6. Klassen erarbeitet worden ist, nur bei signifikanten Veränderungen geboten sei, für die jedoch nichts Überwiegendes spreche. Die Normwerte bei Intelligenztests hätten sich wissenschaftlichen Erkenntnissen zufolge zuletzt weniger stark verändert als in den Jahrzehnten vor der Jahrtausendwende. In diesem früheren Zeitraum hätten sich die Ergebnisse in Intelligenztestverfahren stets verbessert, was nunmehr jedoch stagniere. Im Übrigen könnten sich die Antragsteller vor diesem Hintergrund selbst dann nicht zu ihren Gunsten auf eine nicht mehr vorhandene Standardisierung des Aufnahmetests berufen, wenn dessen Neunormierung aus den von ihnen angeführten Gründen tatsächlich erforderlich wäre. In diesem Fall ginge der Bezugsrahmen von Werten aus, die inzwischen leichter zu erreichen wären, sodass es zu einer Überschätzung der von den Testpersonen erbrachten Intelligenzleistung käme. Die infolgedessen unrichtige Diagnostizierung einer Hochbegabung beträfe jedoch grundsätzlich alle teilnehmenden Bewerberinnen und Bewerber gleichermaßen, weil sie mit einer – gemessen an der tatsächlich vorhandenen Leistung - zu hohen Punktzahl abschneiden würden. Eine für die Antragsteller ungerechtfertigte Benachteiligung ergäbe sich daraus nicht. Soweit die Beschwerde u.a. unter Hinweis auf die in den letzten Jahren erzielten Ergebnisse und statistische Daten im Einzelnen geltend macht, das Testverfahren sei zunehmend bekannt geworden und könne deshalb nicht mehr verwendet bzw. müsse neu normiert werden, handelt es sich weitgehend um nicht hinreichend substantiierte bzw. nicht glaubhaft gemachte Vermutungen, die sich vor allem auf die Testergebnisse als Indiz stützen. Die Gründe für diese Testergebnisse können jedoch vielfältiger Natur sein, worauf auch das Verwaltungsgericht hingewiesen und sich außerdem mit Vorkehrungen auseinandergesetzt hat, durch die eine Verbreitung des Testinhaltes verhindert werden soll. Im Übrigen räumt die Beschwerde letztlich selbst ein, dass sie nicht konkret nachweisen könne, ob ein Bewerber bzw. welcher Bewerber den Test vor dessen Durchführung bereits gekannt habe. Gleiches gilt hinsichtlich der Behauptung, der Test werde in psychologischen Praxen auf Wunsch von Eltern zur Vorbereitung auf die Aufnahme in Schnelllernerklassen durchgeführt. Die weitere Rüge, es fehle eine normative Grundlage für die Durchführung eines Tests im Antwort-Wahl-Verfahren (Multiple Choice), weil der Antragsgegner die materielle Prüfertätigkeit auf eine andere Organisation übertragen habe, verhilft der Beschwerde ebenfalls nicht zum Erfolg. Abgesehen davon, dass die pauschale Bezugnahme auf die 15-seitige Antragsbegründung insoweit nicht genügt, ist die in § 15 Abs. 2 Aufnahme VO-SbP normierte Vorgabe ausreichend, um die standardisierten Aufnahmetests zur Grundlage für die Eignungsfeststellung zu machen. Bei einer standardisierten Befragung oder Testung ist die Vorgabe verschiedener Antwortmöglichkeiten zur Auswahl typisch. Sie erleichtert die Auswertung und erfordert angesichts der die Chancengleichheit wahrenden Standardisierung regelmäßig keine (eigenständige) Bewertung durch weitere Prüfer. Die von der Beschwerde angeführte Ärzteausbildung und die dort von der Rechtsprechung vorausgesetzten Anforderungen sind mit der Aufnahme in eine Schule besonderer pädagogischer Prägung nicht im Ansatz vergleichbar, und zwar vor allem auch deshalb nicht, weil das schulische Aufnahmeverfahren nicht in das Grundrecht der Berufsfreiheit gemäß Art. 12 Abs. 1 GG eingreift. Unabhängig davon hat der Senat das Testverfahren in seinem Beschluss vom 16. November 2022 (– OVG 3 S 54/22 – juris) nicht beanstandet. Daran ist festzuhalten. Die Ausführungen der Beschwerde zu weiteren Fehlern des Testverfahrens sind aus sich heraus nicht hinreichend verständlich, weil entgegen § 146 Abs. 4 Satz 4 VwGO nicht substantiiert aufgezeigt wird, welche konkrete Mehrdeutigkeit die Antragsteller in Bezug auf die Aufgabengruppe 4, Reihe 8, im erstinstanzlichen Verfahren gerügt haben. Der pauschale Hinweis darauf, dass dies mit der Begründung des Antrags geschehen sei, reicht nicht aus. Angesichts dessen ermöglicht es die Beschwerde dem Rechtsmittelgericht nicht nachzuvollziehen und nachzuprüfen, ob sich das Verwaltungsgericht mit dem Vorbringen der Antragsteller hinreichend auseinandergesetzt hat, auch wenn der Beschwerde zuzugeben ist, dass sich in Reihe 8 der Aufgabengruppe 4 nicht neun, sondern lediglich acht geometrische Figuren in einer Reihe befinden. Unabhängig davon ist eine fehlerhafte Schulplatzvergabe nicht allein mit dem Hinweis auf eine mögliche Mehrdeutigkeit der Aufgabenstellung glaubhaft gemacht, sondern die Beschwerde hätte konkret aufzeigen müssen, dass und warum die Chancengleichheit der Antragstellerin zu 1 durch eine fehlerhafte Korrektur der Aufgabe verletzt worden ist bzw. dass sie mehr Punkte hätte erhalten müssen. Daran fehlt es hier. Soweit sich die Beschwerde auf eine Benachteiligung von Linkshändern beruft, hätte sie darlegen und glaubhaft machen müssen, dass die Antragstellerin zu 1 hiervon selbst betroffen ist, durch Linkshändigkeit bedingte Schwierigkeiten bei der Bewältigung der Aufgabengruppe 10 hatte und dort deshalb unzureichend abgeschnitten hat. Ferner stellt die Beschwerde nicht hinreichend konkret dar, worin genau der nicht kompensierbare Nachteil für Linkshänder bei der Lösung der Aufgabengruppe 10 liegen soll. Der bloße Hinweis auf eine geforderte besondere Schnelligkeit reicht nicht aus. Unabhängig von alledem handelt es sich bei der Behauptung der Beschwerde, Linkshänder würden hier benachteiligt, im Wesentlichen um eine Vermutung, die dem Senat keine Veranlassung bietet, dieser Thematik weiter nachzugehen. Im Übrigen lässt sich auch deshalb keine generelle Aussage zur Linkshändigkeit treffen, weil sie unterschiedlich ausgeprägt sein kann. Hinzu kommt, dass Schülerinnen und Schüler der 4. Klasse – worauf bereits das Verwaltungsgericht hingewiesen hat - bereits gelernt haben dürften, auch in Prüfungssituationen mit ihrer Linkshändigkeit adäquat umzugehen, und zwar auch dann, wenn besondere Schnelligkeit gefordert ist. In Bezug auf die von dem Antragsgegner vorgenommene „Erstkorrektur“ der als fehlerhaft angesehenen Aufnahmeentscheidung durch ein fiktives Losverfahren am 20. Juni 2024 wendet sich die Beschwerde nicht gegen die Annahme des Verwaltungsgerichts, an diesem Ausgleich seien alle diejenigen Bewerberinnen und Bewerber mit einer erreichten Gesamtpunktzahl von 19, die Widerspruch eingelegt (und nicht nur diejenigen, die um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht) hätten, zu beteiligen gewesen, weil der Antragsgegner den Fehler selbst aufgedeckt habe. Im Übrigen teilt der Senat die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass ein Fehler bei der Platzvergabe jedenfalls dann unter Einbeziehung aller zur Fehlerheilung in Betracht kommenden Widerspruchsführer zu korrigieren ist, wenn der Antragsgegner diesen Fehler – wie hier – im Verwaltungsverfahren vor der Inanspruchnahme gerichtlichen Eilrechtsschutzes selbst aufdeckt und dies dokumentiert ist. Durch die fiktive Verlosung am 20. Juni 2024 sollte nach dem Willen des Antragsgegners die fehlerhafte Platzvergabe an das Kind S.... (Nr. 88) ausgeglichen werden, das mit 20 Punkten aufgenommen worden war, obwohl es nicht im Land Berlin wohnte. Zum anderen war dem Antragsgegner zu diesem Zeitpunkt aus dem gerichtlichen Verfahren bekannt, dass das durch Losentscheid aufgenommene Kind I...(Nr. 26) nicht am Losverfahren hätte teilnehmen dürfen, weil es statt der ihm zugeschriebenen und für die Teilnahme am Losverfahren erforderlichen 19 Punkte lediglich 18 Punkte erreicht hatte. Das Kind X.... (Nr. 107) wiederum hatte nicht nur – wie im Zeitpunkt der Aufnahmeentscheidung angenommen - 18 Punkte, sondern 19 Punkte erreicht, sodass es in das Losverfahren hätte einbezogen werden müssen. Gemessen daran ging der Antragsgegner am 20. Juni 2024 davon aus, dass – wie im ursprünglichen Losverfahren – im Ergebnis zwar weiterhin 19 Kinder mit jeweils 19 erreichten Punkten zur Teilnahme am Losverfahren berechtigt waren, jedoch wegen des zu Unrecht mit 20 Punkten aufgenommenen, nicht in Berlin lebenden Kindes insgesamt 16 Plätze (und nicht nur 15) zur Verlosung anstanden. Dem Vermerk zufolge sollte durch die „Erstkorrektur“ jedoch nur die von dem Antragsgegner selbst aufgedeckte rechtswidrige Platzvergabe an den Bewerber S.... (Nr. 88) kompensiert werden. Ohne Erfolg bleibt der hiergegen gerichtete Einwand der Beschwerde, dieser Ausgleich habe nicht nur unter Berücksichtigung der nunmehr mit 19 statt zuvor mit 18 Punkten bewerteten und daher zu Unrecht nicht in das ursprüngliche Losverfahren einbezogenen Schülerin X.... (Nr. 107) erfolgen dürfen, sondern auch die Schülerinnen und Schüler H.... (Nr. 20), L.... (Nr. 32), M.... (Nr. 47) und W.... (Nr. 105) hätten statt der nur fiktiven Beteiligung aufgenommen werden müssen, um das fehlerhaft durchgeführte Losverfahren zu korrigieren. Diese Schüler hätten, wie sich aus der Dokumentation der Ziehung ergebe, auch einen zur Aufnahme berechtigenden Platz erreicht. Die Beschwerde macht schon nicht hinreichend deutlich, warum anlässlich der „Erstkorrektur“ zur Kompensation eines – aus der Sicht des Antragsgegners - einzigen Platzes alle fünf Bewerberinnen und Bewerber mit 19 Punkten, deren Widersprüche noch offen waren, hätten aufgenommen werden müssen. Die fehlerhafte Bestückung des Lostopfes bei der ursprünglichen Verlosung rechtfertigt kein anderes Ergebnis, wenn man deshalb wie der Antragsgegner – was die Beschwerde nicht angreift – eine fiktive Neuverlosung für geboten hält. Soweit die Beschwerde ohne weitere Erklärung von einer Kompensation für einen weiteren Platz ausgeht, den die mit 20 Punkten bewertete Schülerin G.... (Nr. 9) zu Unrecht erhalten hatte, weil sie mit nur 19 tatsächlich erzielten Punkten lediglich am Losverfahren hätte teilnehmen dürfen, handelt es sich um einen erst im verwaltungsgerichtlichen Verfahren entdeckten Fehler, der nach der von der Beschwerde selbst in der Beschwerdeschrift an anderer Stelle geäußerten Auffassung nicht unter den Widerspruchsführern kompensiert werden durfte, sondern allein unter denjenigen Bewerberinnen und Bewerbern, die um einstweiligen Rechtsschutz nachgesucht hatten. Unabhängig davon gilt folgendes: Da die Antragstellerin zu 1 bei der Eignungsfeststellung mit nur 18 Punkten abgeschnitten hat und deshalb nicht dem Kontingent derjenigen Bewerber angehört, die mit 19 Punkten an der Verlosung um die - nach der Aufnahme von Bewerbern mit 20 Punkten – verbleibenden Schulplätze teilnahmeberechtigt waren, könnte sie eine (weitere) fehlerhafte Platzvergabe durch die „Erstkorrektur“ zu Lasten der Schülerinnen und Schüler H.... (Nr. 20), L.... (Nr. 32), M.... (Nr. 47) und W.... (Nr. 105) grundsätzlich nur dann mit Erfolg rügen, wenn die zum Ausgleich zu vergebende Zahl der fiktiv freien Plätze die Zahl der zu berücksichtigenden Bewerber aus dem 19-Punkte-Kontingent überstiege. Erst dann käme die Gruppe der Bewerberinnen und Bewerber mit 18 Punkten zum Zuge. Zu dieser Problematik verhält sich die Beschwerde nicht hinreichend konkret. Im Übrigen hätte die Beschwerde selbst dann keinen Erfolg, wenn man – was sie allerdings nicht hinreichend rügt - unterstellte, dass die alleinige Aufnahme der Schülerin X.... (Nr. 107), die bei der Verlosung zur Fehlerbehebung am 20. Juni 2024 lediglich in Bezug auf den letzten zu vergebenden Platz (Platz 16) Losglück hatte, rechtswidrig war, sodass in der Folge ein weiterer Zusatzplatz hätte vergeben werden müssen. Auch in diesem Fall käme die Antragstellerin zu 1 nicht zum Zuge, denn die Zahl der fiktiv freien Plätze überstiege die Zahl der berechtigten Schülerinnen und Schüler nicht (vier Bewerberinnen und Bewerber mit offenen Widersprüchen für zwei zu Unrecht an S.... und X.... vergebene Plätze). Im Zusammenhang mit der weiteren Korrektur der Aufnahmeentscheidung („Zweitkorrektur“) am 16. Juli 2024 ging der Antragsgegner ausweislich des im erstinstanzlichen Verfahren übersandten Vermerks insgesamt von folgenden - bereits bekannten sowie neu entdeckten - Fehlern aus: Der Schüler S.... (Nr. 88) sei zu Unrecht aufgenommen worden, die (aufgenommene) Schülerin I.... (Nr. 26) habe zu Unrecht (mit Erfolg) am Losverfahren teilgenommen, die mit 20 Punkten aufgenommene Schülerin G.... (Nr. 9) habe tatsächlich nur 19 Punkte erzielt und daher nur am Losverfahren teilnehmen dürfen, für das Kind X.... (Nr. 107), das mit 19 Punkten zu Unrecht nicht am Losverfahren teilgenommen habe, habe man zur Fehlerbehebung ein fiktives Losverfahren durchgeführt, das zur Aufnahme geführt habe. Aus diesen Fehlern schloss der Antragsgegner, dass drei rechtswidrig besetzte Plätze als fiktiv frei zu vergeben seien. Die Zahl der zu verlosenden Plätze unter den Bewerbern mit 19 erzielten Punkten hätte wegen der zu Unrecht im 20-Punkte-Kontingent erfolgten Aufnahme von S.... (Nr. 88) und G.... (Nr. 9) nicht 15, sondern 17 betragen müssen. Bei der Kompensation seien alle vier Bewerberinnen und Bewerber mit 19 Punkten zu berücksichtigen, über deren Widerspruch der Antragsgegner noch nicht entschieden habe. Da die Zahl der drei auszugleichenden Plätze geringer sei, müsse ein fiktives Losverfahren durchgeführt werden. Auf Platz 1 ausgelost wurde – ausweislich der im erstinstanzlichen Verfahren vorgelegten Dokumentation – der Schüler M.... (Nr. 47), auf Platz 2 die Schülerin W.... (Nr. 105), auf Platz 3 die Schülerin L.... (Nr. 32) und die Schülerin H.... (Nr. 20) auf Platz 4. Ohne Erfolg bleibt der hiergegen gerichtete Einwand, der Antragsgegner habe wegen der insoweit erst im gerichtlichen Verfahren aufgedeckten Fehler [rechtswidrige Aufnahme der Schülerinnen I.... (Nr. 26) und G.... (Nr. 9)] in die zur Kompensation durchgeführte fiktive Verlosung nicht alle Widerspruchsführenden einbeziehen dürfen, sondern nur diejenigen Bewerber, die um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht hätten, wozu jedenfalls die Bewerberin W.... (Nr. 105) nicht gehöre. Zwar ist der Beschwerde zuzustimmen, dass der Antragsgegner erst im gerichtlichen Verfahren aufgedeckte und von ihm akzeptierte Fehler im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG vor einer gerichtlichen Entscheidung nur dadurch selbst kompensieren darf, indem er ausschließlich diejenigen Bewerberinnen und Bewerber einbezieht, die um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht haben. Insoweit kann nichts anderes gelten als in den Fällen, in denen der Antragsgegner die Entscheidung des Verwaltungsgerichts abwartet, weil er z.B. den zuvor geltend gemachten Fehler nicht als solchen akzeptiert oder weil er den Fehler, den das Verwaltungsgericht erstmalig in seinem Beschluss aufzeigt, nicht erkannt hat (vgl. z.B. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 30. Januar 2025 – OVG 3 S 100/24 - juris Rn. 7). Allerdings ergibt sich allein aus dem Vorbringen, die Bewerberin W.... (Nr. 105) habe im Rahmen der „Zweitkorrektur“ zu Unrecht an der fiktiven Verlosung teilgenommen, keine weitere, zu Gunsten der Antragstellerin zu 1 zu kompensierende rechtswidrige Platzvergabe. Nach der Vorgehensweise des Antragsgegners blieb die mit 19 Punkten vorrangig berechtigte Bewerberin H...(Nr. 20), die lediglich als Vierte gezogen worden war, ohne Platz (vgl. auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 3. Dezember 2024 – OVG 3 S 88/24 – juris Rn. 13). Vor diesem Hintergrund wäre eine rechtswidrige Aufnahme der Bewerberin W.... (Nr. 105) zunächst zu Gunsten von H...(Nr. 20) zu kompensieren gewesen. Soweit das Verwaltungsgericht allein den Platz der Schülerin G.... (Nr. 9) als fiktiv frei angesehen und deshalb von einer überkapazitären Aufnahme (zwei Plätze) ausgegangen ist, die hier jedoch unschädlich sei, ist die Beschwerde dieser Würdigung nicht entgegengetreten. Ebenso wenig hat sie sich gegen die Ansicht des Antragsgegners gewandt, zur Fehlerkorrektur seien drei fiktiv freie Plätze zu besetzen. Die erstinstanzliche Würdigung zur überkapazitären Aufnahme dürfte allerdings insoweit nicht zutreffen, als es bei der „Zweitkorrektur“ nicht nur um die rechtswidrige Aufnahme der Schülerin I.... (Nr. 26), sondern auch um diejenige der Schülerin G.... (Nr. 9) ging. Hält man ferner die Aufnahme der Schülerin X.... (Nr. 107) im Rahmen der Erstkorrektur für rechtswidrig, wären im Ergebnis tatsächlich drei Plätze bei der Zweitkorrektur zu vergeben gewesen, denn der Antragsgegner hatte den rechtswidrig an S.... (Nr. 88) vergebenen Platz bereits im Rahmen der „Erstkorrektur“ durch die Aufnahme von X.... (Nr. 107) – wenn auch erneut fehlerhaft – kompensiert, sodass noch dieser „Folgefehler“ auszugleichen war. Soweit die Beschwerde außerdem versucht, die Aufnahme des Schülers M.... (Nr. 47) als rechtswidrig darzustellen, weil der Antragsgegner nach der Durchführung der „Zweitkorrektur“ dessen Verfahrensbevollmächtigtem im Rahmen eines außergerichtlichen Vergleichsangebots eine Aufnahme des Schülers gegen Rücknahme des Widerspruchs und des Rechtsschutzantrags unterbreitet habe, bleibt auch dies ohne Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass dem Schüler M.... (Nr. 47) nach der Durchführung des fiktiven Losverfahrens im Rahmen der „Zweitkorrektur“ ein Anspruch auf Aufnahme zugestanden habe, sodass es auf die Art und Weise, wie der Antragsgegner diesen Anspruch nach der fiktiven Verlosung – hier wohl vor allem zur Minimierung seiner Kosten – umgesetzt hat, nicht entscheidungserheblich ankommt. Der rein formale Ansatz der Beschwerde mit ihrer rechtlichen Würdigung zur vermeintlichen Bestandskraft lässt das Ergebnis des fiktiven Losverfahrens und den daraus resultierenden materiell-rechtlichen Anspruch zu Unrecht außer Betracht. Dies gilt erst recht, wenn dem Verfahrensbevollmächtigen des Schülers M.... (Nr. 47) die zu dessen Gunsten erfolgte Kompensation im fiktiven Losverfahren nicht bekannt gewesen sein sollte. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 in Verbindung mit § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).