OVG 4 S 44.17

Leitsatz: 1. Der Abbruch der Auswahl einer stellvertretenden Schulleitung kann sachgemäß sein, wenn sich die Schulkonferenz (§ 72 SchulG (juris: SchulG BE)) mit großer Mehrheit für die geringfügig schlechter beurteilte Bewerberin ausspricht.(Rn.4) 2. Es bleibt offen, ob das Oberverwaltungsgericht einen in der Beschwerdebegründung unerwähnten Umstand (§ 146 Abs. 4 VwGO) zum Grund für die Abänderung des verwaltungsgerichtlichen Beschlusses wegen offensichtlicher Rechtswidrigkeit nehmen darf.(Rn.1) 3. Zur Notwendigkeit, sich gegen den Abbruch eines Auswahlverfahrens innerhalb eines Monats nach Erhalt der Abbruchmitteilung mit einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zu wehren.(Rn.5) Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 21. November 2017 wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert. Der Antrag des Antragstellers auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge einschließlich der in der zweiten Instanz angefallenen außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die ihre erstinstanzlichen außergerichtlichen Kosten selbst trägt. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 5.000 Euro festgesetzt. Die zulässige Beschwerde ist begründet. Nach § 146 Abs. 4 Sätze 1, 3 und 6 VwGO muss die innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der erstinstanzlichen Entscheidung einzureichende Begründung der Beschwerde einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen; das Oberverwaltungsgericht prüft nur die dargelegten Gründe. Ob das Oberverwaltungsgericht ausnahmsweise andere Gründe seiner Entscheidung zugrunde legen darf, wenn der Beschluss des Verwaltungsgerichts offensichtlich rechtswidrig ist, der Beschwerdeführer aber die Rechtswidrigkeit nicht fristwahrend aufgezeigt hat (bejaht von W.-R. Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 23. Auflage 2017, § 146 Rn. 43; Guckelberger, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Auflage 2014, § 146 Rn. 115, siehe zum Streitstand Rn. 99 ff., insbesondere Rn. 110 bis 112), braucht hier nicht entschieden zu werden. Denn der Antragsgegner hat einen Fehler in der Begründung des Beschlusses aufgezeigt und insoweit obliegt dem Senat nach seiner ständigen Rechtsprechung die Prüfung, ob der Beschluss nicht aus anderen Gründen zutreffend ist (Beschluss vom 20. Juni 2017 – OVG 4 S 17.17 – juris Rn. 3 mit weiteren Nachweisen), was hier verneint werden muss. 1.) Der Antragsgegner hat Recht mit seinem Vorbringen, das Verwaltungsgericht habe den Beschluss der Schulkonferenz nicht als „von vornherein“ unbedeutend abtun dürfen für die Entscheidung, das Auswahlverfahren abzubrechen. Für das Amt der stellvertretenden Schulleitung waren der Antragsteller und die Beigeladene vorgeschlagen worden. Die Schulkonferenz hatte sich mit elf zu zwei Stimmen für die Beigeladene ausgesprochen. Der Antragsgegner, der dem Antragsteller einen „leichten Vorsprung vor“ der Beigeladenen zuerkannt und das der Schulkonferenz mitgeteilt hatte, hatte den Abbruch des Auswahlverfahrens damit begründet, es sei der Schule nicht zuzumuten, einen voraussichtlich nicht akzeptierten stellvertretenden Schulleiter zu erhalten. Der Berliner Gesetzgeber hat die Bestellung der Schulleitung und ihrer Stellvertretung mittels §§ 72, 73 Abs. 1 SchulG geregelt und die dienst- und personalvertretungsrechtlichen Vorschriften nach § 72 Abs. 7 SchulG nur „im Übrigen“ für unberührt erklärt. Nach § 72 Abs. 5 Satz 1 SchulG hat es die Schulaufsichtsbehörde gegenüber der Schulkonferenz zu begründen, wenn sie von deren Vorschlag abweichen „will“. Damit zeigt sich § 72 Abs. 5 Satz 1 SchulG dem Wortlaut nach offen für eine Entscheidung der Schulaufsichtsbehörde, dem Vorschlag der Schulkonferenz entweder zu folgen oder ihm entgegenzutreten. Will die Behörde dem Vorschlag nicht folgen, regelt § 72 Abs. 5 Sätze 2 und 3 SchulG das Weitere. Der Fall gibt dem Senat keinen Anlass zu ergründen, inwieweit ein Vorschlag der Schulkonferenz einen Eignungsvorsprung (im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG) einzuebnen oder zu überwinden vermag (offen gelassen schon im Beschluss vom 3. September 2013 – OVG 4 S 49.13 – Beschlussabschrift S. 3, siehe auch den Beschluss vom 23. Juli 2015 – OVG 4 S 11.15 – Beschlussabschrift S. 5). Denn der Antragsgegner hat sich nicht im Anschluss an den Vorschlag der Schulkonferenz für die Beförderung der Beigeladenen, sondern für den Abbruch des konkreten Auswahlverfahrens entschieden. Eine erneute Ausschreibung kann neue Bewerberinnen und Bewerber ansprechen, die ebenso oder noch besser als der Antragsteller geeignet sind und im Unterschied zu ihm eine Mehrheit in der Schulkonferenz fänden. Mit Blick auf die Voraussetzungen in § 71 SchulG für die Wahrnehmung der Schulleiterfunktion, die mit Abstrichen auch von einem stellvertretenden Schulleiter zu erwarten sind, lässt sich die fehlende Akzeptanz in der Schulkonferenz nicht von vornherein als sachwidriger Grund für einen Abbruch des Auswahlverfahrens bezeichnen. 2.) Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin ist nicht aus einer anderen als der gegebenen Begründung zutreffend. Denn der Antragsteller kann den Abbruch des Auswahlverfahrens nicht mehr mit Erfolg angreifen. Er war gehalten, innerhalb eines Monats nach Zugang der Abbruchmitteilung bei Gericht einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zu stellen (BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014 – 2 A 3.13 – BVerwGE 151, 14 Rn. 24 = juris Rn. 24). Diese Frist hat er versäumt. Sein Antrag ist seit dem 10. Oktober 2017 anhängig. Die Abbruchmitteilung hat er mit behördlichem Schreiben vom 21. August 2017 spätestens am 31. August 2017 erhalten. Auf die Zustellung der Abbruchmitteilung kommt es nach der Rechtsfortbildung des Bundesverwaltungsgerichts nicht an. Das Berliner Landesbeamtengesetz und das Beamtenstatusgesetz schreiben die Zustellung anders als etwa § 114 LBG Berlin alter Fassung, § 128 BBG oder § 104 LBG Brandenburg nicht vor. Der Antragsteller bestreitet zwar den Erhalt; das ist indes nicht glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit §§ 294, 920 Abs. 2 ZPO). Die Aktenlage spricht dagegen: Die Verfügung in der Verwaltungsakte trägt den Ab-Vermerk vom 21. August 2017. Ein Postrücklauf ist nicht in der Verwaltungsakte vermerkt. Der Antragsteller bestätigt indirekt den Erhalt des Schreibens in seinem Anwaltsschriftsatz vom 31. August 2017, der im Verfahren VG 7 K 398.17 am 1. September 2017 eingetroffen ist. Sein Verfahrensbevollmächtigter zitiert aus dem Schreiben („Der getroffenen Auswahlentscheidung lagen erhebliche Verfahrensmängel zugrunde“) in indirekter Rede: „weil der getroffenen Entscheidung erhebliche Verfahrensmängel zugrunde gelegen hätten“. Er beruft sich im selben Anwaltsschriftsatz weiter auf die telefonische Auskunft der „zuständigen Schulaufsichtsbeamtin“ K.... Im behördlichen Schreiben war unter Angabe der Telefonnummer angeboten worden, eine weitergehende Erläuterung von der „zuständigen Schulaufsichtsbeamtin“ K... zu erhalten. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Kosten der Beigeladenen, die sich nur in zweiter Instanz durch das Stellen eines Antrags einem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO), sind insoweit gemäß § 162 Abs. 3 VwGO dem Antragsteller aufzuerlegen. Der Einwand des Antragstellers, der Antrag der Beigeladenen sei verspätet und unzulässig, ließe deren Kostenrisiko allenfalls steigen, nicht entfallen. Zudem sind nach der Verwaltungsgerichtsordnung Zurückweisungsanträge nicht fristgebunden. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).