OVG 4 N 20.17

Leitsatz: Die körperlichen Anforderungen an Einstellungsbewerber dürfen grundsätzlich in behördlichen Anforderungsprofilen festgelegt werden.(Rn.6) Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 1. Juni 2017 wird abgelehnt. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungszulassungsverfahrens. Der Streitwert wird für die zweite Rechtsstufe auf über 6.000 bis 7.000 Euro festgesetzt. Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Das Gericht prüft nur die von der Klägerin innerhalb der Begründungsfrist dargelegten Gründe (vgl. § 124a Abs. 4 und 5 VwGO). Die Klägerin macht ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) geltend. Derartige Zweifel sind dann gegeben, wenn ein tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung des angegriffenen Urteils mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt werden und auch die Richtigkeit des Entscheidungsergebnisses solchen Zweifeln unterliegt (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 10. Juli 2017 – OVG 10 N 46.14 – juris Rn. 5; Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Auflage 2014, § 124 Rn. 98 m.w.N.). Nach Auffassung des Verwaltungsgerichts hat der Beklagte im Rahmen des ihm zustehenden Einschätzungsspielraums die körperlichen Anforderungen für die Laufbahnbewerberinnen in rechtlich nicht zu beanstandender Weise inhaltlich konkretisiert. Die PDV 300 – Ausgabe 2012 – „Ärztliche Beurteilung der Polizeidiensttauglichkeit und der Polizeidienstfähigkeit“, nach deren Anlage 1, Nr. 1.3., sich die Beurteilung der Körperlänge der Bewerber nach den vom Dienstherrn erlassenen Bestimmungen richte, und das Anforderungsprofil „Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst (gPVD)“, wonach Bewerberinnen für den gehobenen Polizeivollzugsdienst mindestens 160 cm groß sein müssten, böten eine hinreichende Grundlage zur Versagung der Einstellung der 154 cm großen Klägerin. Die Mindestgröße sei auch sachgerecht und beurteilungsfehlerfrei festgelegt worden. Es sei offenkundig, dass die Körpergröße in der individuellen Durchsetzungsfähigkeit bei körperlichen Auseinandersetzungen ungeachtet aller erlernten Halte- und Hebetechniken bedeutsam sei. Die Klägerin wendet sich nicht generell gegen die Festlegung einer Mindestgröße für die Aufnahme in den gehobenen Dienst der Kriminalpolizei, vermisst indes im Land Berlin eine gesetzliche Grundlage für diesen „Eingriff“ in Art. 33 Abs. 2 GG. Eine Regelung in der PDV 300 genüge nicht. Aus § 4 LfbG sei zu schließen, dass nur die dort genannten Rechtsverordnungen nach § 29 Abs. 1 LfbG zu einem „Eingriff“ berechtigten. Nach den Bestimmungen in § 29 Abs. 1 LfbG werde eine Einschränkung der Zugangsvoraussetzungen gerade nicht ermöglicht, auch nicht in der dortigen Nr. 5, weil „die Zugangsvoraussetzungen für eine Laufbahn (§§ 7 und 8)“ nicht die gesundheitliche Eignung und damit auch nicht die Körpergröße beträfen, wie die Lektüre der zitierten Paragrafen zeige. Mit dieser Argumentation werden ernstliche Richtigkeitszweifel nicht aufgezeigt. Bereits der Ausgangspunkt überzeugt nicht, die Definition von körperlichen Eignungserfordernissen als Eingriff zu verstehen. Vielmehr sind Ernennungen nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vorzunehmen (Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG, § 8 Abs. 1 Satz 2 LBG, § 4 Abs. 1 Satz 1 LfbG, § 5 Nr. 4 Pol-LVO). Das wird in § 4 Abs. 1 Satz 1 LfbG dahingehend konkretisiert, dass die Einstellung auf der Grundlage eines Anforderungsprofils erfolgt, und für den gehobenen Polizeivollzugsdienst – Laufbahnzweig Kriminalpolizei – in §§ 1 Nr. 2, 5 Nr. 4 Pol-LVO weiter spezifiziert. Danach darf zum Vorbereitungsdienst nur zugelassen werden, wer nach dem Ergebnis eines Eignungsverfahrens für die Verwendung in der Laufbahn gesundheitlich und körperlich sowie nach der Persönlichkeit und der Gesamtbildung geeignet ist. Das Vorliegen der erforderlichen Eignung ist eine Einstellungsvoraussetzung; fehlt die Eignung oder bestehen Zweifel daran, gereicht das den Einstellungsbewerbern zum Nachteil (BVerwG, Beschluss vom 11. April 2017 – 2 VR 2.17 – juris Rn. 12 f.). Es obliegt dem Dienstherrn, die körperlichen Anforderungen der jeweiligen Laufbahn zu bestimmen. Hierbei steht ihm ein weiter Einschätzungsspielraum zu, bei dessen Wahrnehmung er sich am typischen Aufgabenbereich der Ämter der Laufbahn zu orientieren hat. Diese Vorgaben bilden den Maßstab, an dem die individuelle körperliche Leistungsfähigkeit der Bewerber zu messen ist (BVerwG, Urteil vom 25. Juli 2013 – 2 C 12.11 – BVerwGE 147, 244 Rn. 12). Es ist demnach auf der Grundlage der genannten Gesetzesvorschriften mit ihren unbestimmten Rechtsbegriffen Sache des Dienstherrn, die körperlichen Anforderungen näher zu bestimmen, so in Verwaltungsvorschriften, die in § 4 Abs. 1 Satz 1 LfbG Anforderungsprofil genannt werden. Der Gesetzgeber wäre nur in besonderen grundrechtsrelevanten Situationen gehalten, die nähere Bestimmung selbst vorzunehmen (so in einem Fall religiöser Bekleidungsregeln BVerfG, Urteil vom 24. September 2003 – 2 BvR 1436/02 – BVerfGE 108, 282 ff. ). Die Klägerin legt in ihrer Zulassungsbegründung nicht dar, dass ein solcher Fall gegeben sei. Sie hat mit Ihrer Andeutung, es liege eine mittelbare Diskriminierung vor, den Fall einer notwendigerweise vom Gesetzgeber zu regelnden Eignungsfrage nicht aufgezeigt. Denn jede Formulierung von körperlichen Anforderungen „diskriminiert“ diejenigen, die sie nicht erfüllen. Die Annahmen der Klägerin, das Laufbahngesetz verbiete zum einen dem Dienstherrn, die körperlichen Anforderungen in Verwaltungsvorschriften näher zu bestimmen, weil das nur in Verordnungen möglich sei, und untersage zum anderen dem Verordnungsgeber durch die Ausgestaltung der Verordnungsermächtigung, Mindestgrößen für Einstellungsbewerberinnen festzulegen, überzeugen nicht. § 4 Abs. 1 Satz 1 LfBG wie schon der höherrangige § 9 BeamtStG gebieten es vielmehr dem Dienstherrn, Einstellungen „nach Eignung“ vorzunehmen. Er muss sich deshalb von der Eignung einer Bewerberin selbst überzeugen und darf nicht sehenden Auges ungeeignete Personen einstellen, nur weil der Ausschlussgrund nicht gesetzlich genau bestimmt ist. Der Klägerin scheint ein abschließender Gesetzeskatalog sämtlicher denkbaren Ausschlussgründe vorzuschweben. Angesichts der Komplexität ist jedoch die Verwendung unbestimmter Gesetzesbegriffe unvermeidlich. Die Klägerin hält die Ausführungen im angegriffenen Urteil zur Relevanz der PDV 300 nicht für überzeugend, weil deren nicht näher bestimmte Ausschlusskriterien des Kleinwuchses (und Hochwuchses) angesichts der gängigen Definitionen des Kleinwuchses und der statistischen Daten über die Größenverhältnisse in der Bevölkerung sie mit ihrer Größe von 154 cm nicht betreffen könnten. Die Klägerin berücksichtigt dabei nicht, dass der Dienstherr die Grenzziehung von mindestens 160 cm für Bewerberinnen des gehobenen Polizeivollzugsdienstes im Anforderungsprofil „Einstellung in den gehobenen Polizeivollzugsdienst (gPVD)“ vornahm. Mit der Würdigung dieses Anforderungsprofils (im Sinn des § 4 Abs. 1 Satz 1 LfbG) durch das Verwaltungsgericht setzt sie sich in der Begründung des Zulassungsantrags nicht auseinander. Die Klägerin rügt die Ausführungen im angefochtenen Urteil zu ihrer Durchsetzungsfähigkeit bei körperlichen Auseinandersetzungen. Das Gericht habe substanzlose Behauptungen aufgestellt. Damit verfehlt die Klägerin den vom Verwaltungsgericht zu beachtenden Prüfungsansatz. Angesichts des Einschätzungsspielraums des Dienstherrn bei der Formulierung körperlicher Anforderungen ist es nicht Sache des Gerichts, eine eigene Begründung für eine Grenzziehung vorzunehmen. Dessen Aufgabe beschränkt sich auf die Überprüfung von Beurteilungsfehlern der Verwaltung. Die Klägerin zeigt insoweit nichts auf. Wenn sie behauptet, in den letzten 20 Jahren habe sich die Fitness und Konstitution der Frauen wesentlich verändert, würde das – für wahr unterstellt – nach dem Vortrag nicht allein Polizistinnen und Polizeibewerberinnen betreffen, sondern auch deren Gegnerinnen in körperlichen Auseinandersetzungen. Mit ihrer auf die eigene Person bezogenen Argumentation übersieht sie zudem, dass es der Verwaltung erlaubt ist, bei der Festlegung von Mindestgrößen typisierende Erwägungen vorzunehmen, mit der die Gesamtheit möglicher Bewerberinnen in den Blick genommen wird. Das Anforderungsprofil darf abstrakt-generell gefasst sein. Es obliegt dem Dienstherrn nicht, sich mit der tatsächlichen körperlichen Konstitution der Klägerin im Einzelnen auseinanderzusetzen. Schließlich wird der Einschätzungsspielraum eines Dienstherrn nicht durch die Einschätzung anderer Dienstherren zum Erfordernis von Mindestgrößen eingeengt. Die Klägerin beruft sich ohne Erfolg auf einen Verfahrensmangel als Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO. Danach ist die Berufung zuzulassen bei einem der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegenden Verfahrensmangel, der geltend gemacht wird und vorliegt und auf dem die Entscheidung beruhen kann. Die Klägerin macht geltend, das Verwaltungsgericht habe seine Ausführungen zu körperlichen Auseinandersetzungen mit Polizistinnen unter 160 cm Körpergröße ohne tatsächliche Erfahrungswerte anscheinend aus dem Bauch heraus gemacht, und vermisst eine sachgerechte Aufklärung, was einen Verfahrensmangel begründe. Erfahrungswerte lägen dem Land Bremen vor, das auf eine Mindestkörpergröße verzichte. Damit ist ein Verfahrensmangel weder hinreichend dargetan noch erwiesen. Eine Verletzung der Aufklärungspflicht aus § 86 Abs. 1 VwGO liegt nur vor, wenn sich die weitere Sachverhaltsermittlung oder Beweiserhebung hätte aufdrängen müssen bzw. geboten gewesen wäre. Ein Gericht verletzt seine Pflicht zur erschöpfenden Aufklärung des Sachverhalts grundsätzlich dann nicht, wenn es von einer Beweiserhebung absieht, die eine durch einen Rechtsanwalt vertretene Partei nicht förmlich beantragt hat (Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 124 Rn. 191 m.w.N.). Auch in diesem Zusammenhang lässt die Klägerin außer Acht, dass das Verwaltungsgericht eine Mindestgröße nicht selbst bestimmt und begründet hat, sondern die im Einschätzungsspielraum des Beklagten liegende Entscheidung lediglich auf Beurteilungsfehler hin überprüft hat. Das Land Berlin hat ebenso wie das Land Bremen Erfahrungen mit tätlichen Angriffen auf Polizistinnen und Polizisten machen müssen. Wenn es vorsichtiger als Bremen agiert, drängt sich ein Fehler nicht auf. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 2 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).