OVG 4 S 52.18

Leitsatz: Die Ablehnung der Einstellung eines Bewerbers für den Polizeivollzugsdienst wegen einer Tätowierung, die nach Auffassung der Einstellungsbehörde in der Bevölkerung als bedrohlich und abschreckend wahrgenommen werden könnte, bedarf einer gesetzlichen Grundlage. An dieser fehlt es im Land Berlin.(Rn.5) Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 3. Dezember 2018 wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert. Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, den Antragsteller weiter zum Auswahlverfahren für die Einstellung in den Vorbereitungsdienst des mittleren Polizeivollzugsdienstes der Berliner Schutzpolizei zum Einstellungstermin 1. März 2019 zuzulassen. Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf bis zu 7.000 Euro festgesetzt. Die zulässige Beschwerde ist begründet. Das Oberverwaltungsgericht prüft gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO zunächst nur die vom Antragsteller fristwahrend dargelegten Gründe der Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts. Erweisen sich diese als berechtigt, hat die Beschwerde Erfolg, wenn sich die angefochtene Entscheidung nicht aus anderen Gründen als richtig erweist (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 20. Juni 2017 – OVG 4 S 17.17 – juris Rn. 3 m.w.N.). Der Antragsteller wendet sich mit der Beschwerde zu Recht gegen die Auffassung des Verwaltungsgerichts, der Antragsgegner habe wegen der aus seiner Sicht abschreckenden Wirkung der Tätowierungen des Antragstellers gestützt auf § 34 Satz 3 BeamtStG einen Ablehnungsgrund annehmen dürfen. Das Verwaltungsgericht folgt zwar wie auch der Senat der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, das mit Urteil vom 17. November 2017 unter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung festgestellt hat, dass die Reglementierung zulässiger Tätowierungen im Beamtenverhältnis einer hinreichend bestimmten gesetzlichen Regelung bedarf und auch im Fall einer Verordnungsermächtigung schon aus der parlamentarischen Leitentscheidung der Ermächtigung erkennbar und vorhersehbar sein muss, was dem Bürger gegenüber zulässig sein soll (– 2 C 25.17 – juris Rn. 42). Das Verwaltungsgericht sieht gleichwohl Raum für die Ablehnung eines tätowierten Bewerbers für den Polizeivollzugsdienst auf der Grundlage der Einschätzung der potentiellen Wirkung der Tätowierungen in der Öffentlichkeit durch die Exekutive im Rahmen der Prüfung allgemeiner beamtenrechtlicher Pflichten. Diesen Raum sieht der Senat angesichts der Reichweite des vom Bundesverwaltungsgericht festgestellten Gesetzesvorbehalts nicht. Das Bundesverwaltungsgericht betont, dass die vom Gesetzgeber zu treffende Entscheidung über die Einschränkung von Tätowierungen für Beamte von gesellschaftspolitischen Fragestellungen abhängt, die in öffentlicher Debatte zu klären seien (a.a.O. Rn. 47). Insbesondere auch die Entscheidung über die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen bei Tätowierungen die Neutralitätsfunktion der Uniform beeinträchtigt sei, werde maßgeblich von den allgemeinen gesellschaftlichen Anschauungen bestimmt (a.a.O., Rn. 48). Die Reglementierung mache eine Beobachtung erforderlich, ob die Voraussetzungen eines Verbots in Ansehung möglicherweise gewandelter Anschauungen in der Bevölkerung zu dieser Frage – für die durchaus Anhaltspunkte vorlägen – noch gegeben seien (a.a.O., Rn. 49 f.). Die Frage, ob weiterhin von einer allgemeinen Ablehnung oder Gefährdung für die Repräsentations- oder Neutralitätsfunktion ausgegangen werden könne, bedürfe einer aktualisierten Prüfung. Auch soweit nicht ausgeschlossen erscheine, dass für die Tätowierung besonders exponierter und auch beim Tragen einer Uniform sichtbarer Bereiche wie Kopf, Hals, Hände und vielleicht auch Unterarme weiterhin von einer ausreichenden Gefährdungslage ausgegangen werden könne, müsse hierzu eine normative Leitentscheidung durch das Parlament erfolgen (a.a.O., Rn. 50, 51). Der Senat entnimmt der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, dass Tätowierungen nach aktueller Gesetzeslage nur dann einen Eignungsmangel begründen, wenn sich aus ihrem Inhalt eine Straftat ergibt oder ihr Inhalt Zweifel an der von § 7 Abs. 1 Nr. 2 BeamtStG geforderten Gewähr des Einstellungsbewerbers begründet, jederzeit für die freiheitliche demokratische Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes einzutreten (vgl. BVerwG, a.a.O., Rn. 53 ff.). Die freiheitliche demokratische Grundordnung im Sinne des Grundgesetzes ist in der Definition des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 2, 1 ) eine Ordnung, die unter Ausschluss jeglicher Gewalt- und Willkürherrschaft eine rechtsstaatliche Herrschaftsordnung auf der Grundlage der Selbstbestimmung des Volkes nach dem Willen der jeweiligen Mehrheit und der Freiheit und Gleichheit darstellt; zu den grundlegenden Prinzipien dieser Ordnung zählt auch die Achtung vor den im Grundgesetz konkretisierten Menschenrechten. Tätowierungen mit extremistischem, (geschlechts-)diskriminierendem oder rassistischem Inhalt können daher von Verfassungs wegen einen Eignungsmangel begründen. Die Tätowierungen des Antragstellers ergeben an diesem Maßstab gemessen keinen Ausschlussgrund. Das stellen auch der Antragsgegner und das Verwaltungsgericht nicht in Rede, die allein auf die mögliche Wirkung der Tätowierungen in der Bevölkerung abstellen und die Gefahr annehmen, dass diese als derart bedrohlich und abschreckend wahrgenommen werden, dass das Vertrauen in die Polizei in Frage gestellt werden könnte. Ob die vom Antragsteller als Körperschmuck getragenen Tätowierungen mit der ihnen eigenen Ästhetik und Motivwahl auch bei Polizeibeamten gesellschaftlich akzeptiert werden oder als Ausschlussgrund angesehen werden dürfen, bedarf aber - wie ausgeführt - gerade der von Verfassungs wegen geforderten Leitentscheidung durch den Gesetzgeber. Da der Berliner Gesetzgeber auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. November 2017 soweit bekannt und ersichtlich nicht mit der Einleitung eines Gesetzgebungsverfahrens reagiert hat, stellt sich heute nicht mehr die Frage nach einer Übergangsregelung. Der Antragsteller hat angesichts des Einstellungstermins am 1. März 2019 und einer zeitnah nicht erreichbaren Hauptsacheentscheidung auch das Vorliegen eines Anordnungsgrundes glaubhaft gemacht. Schließlich erweist sich der Beschluss des Verwaltungsgerichts auch nicht aus anderen Gründen als richtig. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).