OVG 4 S 55.19

Leitsatz: 1. Das Land darf die Beförderung von Richterinnen und Richtern zu Vorsitzenden am Gericht erster Instanz von einer obergerichtlichen Erprobung bzw. Ersatzerprobung abhängig machen. Es bedarf keiner gesetzlichen Grundlage für entsprechende Verwaltungsvorschriften.(Rn.7) (Rn.10) 2. Ein nicht erprobter Bewerber kann etwaige Verfahrens- und Bewertungsfehler, die Ausgewählten zugutekommen, grundsätzlich nicht mit Erfolg rügen, weil seine eigene Auswahl nicht möglich erscheint.(Rn.11) Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 30. Juli 2019 wird zurückgewiesen. Der Antragsteller trägt die Kosten der Beschwerde mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese jeweils selbst tragen. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 5.000 Euro festgesetzt. Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die vom Antragsteller dargelegten Gründe, auf deren Prüfung das Oberverwaltungsgericht nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO auch in einem Konkurrentenstreit beschränkt ist (BVerfG, Beschluss vom 4. Juli 2018 – 2 BvR 1207/18 – juris Rn. 18; Beschluss des Senats vom 20. Juni 2017 – OVG 4 S 17.17 – juris Rn. 2), rechtfertigen keine Änderung des angefochtenen Beschlusses. Die Rüge des Antragstellers, das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht den Fall einer Beförderung angenommen, weil Richter nicht befördert werden könnten, zeigt nicht auf, welche Rechtsfehler sich aus der Wortwahl des Gerichts ergeben sollen. Davon abgesehen ist unter einer Beförderung nach allgemeinem dienstrechtlichen Verständnis jedenfalls die Ernennung zur Verleihung eines anderen Amtes mit anderem (höheren) Endgrundgehalt zu verstehen, die für Richterinnen und Richter in § 17 Abs. 2 Nr. 3 DRiG geregelt ist. Der Begriff ist nicht dem Voranschreiten auf einer beamtenrechtlichen Laufbahn vorbehalten, wie der Antragsteller meint. Demgemäß nennt auch das Bundesverfassungsgericht den Bewerber um ein höher besoldetes Richteramt mit anderer Amtsbezeichnung einen Beförderungsbewerber (Beschluss vom 25. November 2015 – 2 BvR 1461/15 – juris Rn. 14) und das angestrebte Richteramt ein Beförderungsamt (Beschluss vom 22. Juni 2006 – 2 BvR 957/05 – juris Rn. 7). Der Antragsteller wendet sich nicht gegen den rechtlichen Ausgangspunkt des Verwaltungsgerichts, dass ein Eilantrag in der Beförderungskonkurrenz nur dann erfolgreich sein könne, wenn der Antragsteller im Fall einer erneuten Auswahlentscheidung zum Zug kommen könnte, seine Auswahl möglich erschiene. Er beschränkt sich auf das Vorbringen, dem Antragsgegner sei ein Rechtsfehler unterlaufen und seine Auswahl erscheine als möglich. Das trifft nicht zu. Das Verwaltungsgericht hat seinen Beschluss darauf gestützt, dass gemäß der Ausschreibung ausdrücklich die AnforderungsAV beachtlich sei, die sich wiederum auf die ErprobungsAV beziehe. Danach setze die Beförderung zum Vorsitzenden Richter am Verwaltungsgericht eine Erprobung in einem Spruchkörper eines oberen Landesgerichts oder in staatsanwaltlichen Aufgaben bei einer Generalstaatsanwaltschaft oder eine näher bestimmte Ersatzerprobung voraus. Das weise der Antragsteller nicht auf, weswegen ihm die Eignung für das angestrebte Amt fehle. Die Einwände des Antragstellers dagegen ziehen nicht. Seine Ansicht, die Erprobung sei nicht zwingend, was er aus dem Vorbehalt „sofern diese eine Erprobung vorsieht“ in der AnforderungsAV herleitet, verkennt den Inhalt der vollständigen Regelung. Es heißt in Abschnitt III Abs. 2 Satz 1 AnforderungsAV: „Bewerber um ein höherwertiges Amt müssen nach Maßgabe der ErprobungsAV erprobt sein, sofern diese eine Erprobung vorsieht.“ Danach sind die Anordnungen der ErprobungsAV ohne Ausnahme maßgeblich. Gemäß Abschnitt A Nr. 1 und 2 ErprobungsAV wird die allgemeine Eignung für ein Amt der Besoldungsgruppe R 2 durch eine Erprobung bzw. eine als gleichwertig anerkannte Tätigkeit (jeweils mit näheren Maßgaben in der Norm) festgestellt. Für das vom Antragsteller angestrebte Amt eines Vorsitzenden Richters am Verwaltungsgericht (Besoldungsgruppe R 2) lässt die ErprobungsAV keine Ausnahme zu. Die Rechtsauffassung des Antragstellers, eine Erprobung sei allein in den – hier nicht einschlägigen – Fallgruppen der Nummern 4 und 5 ErprobungsAV zwingend, ist nicht nachvollziehbar. Im Gegenteil wird nach Nr. 5 Satz 2 ErprobungsAV eine Erprobung nur „regelmäßig“, also gerade nicht in jedem Fall vorausgesetzt. Demgegenüber differenziert Nr. 1 ErprobungsAV lediglich bei der Länge der vorgeschriebenen Erprobung, die regelmäßig neun Monate, ausnahmsweise weniger, jedoch mindestens sechs Monate oder aber bis zu zwölf Monate beträgt. An die Stelle der Erprobung kann gemäß Nr. 2 ErprobungsAV eine andere zweijährige Tätigkeit bei bestimmten Institutionen treten. Dass die Regelungen für Ämter der Finanzgerichtsbarkeit nicht gelten, ist für ein Amt der Verwaltungsgerichtsbarkeit, das allein im Streit ist, unerheblich. Die vom Antragsteller angebrachten Einwände, die den Sinn des Erprobungserfordernisses und dessen Ausgestaltung in der ErprobungsAV betreffen, sind unbeachtlich, wenn und soweit die Norm gilt. Denn eine gültige Vorschrift ist so zu beachten, wie sie gilt, auch wenn es dem Normgeber freistünde, eine andere Vorschrift in Kraft zu setzen, die womöglich besser geeignet wäre, das gesetzgeberische Ziel zu verwirklichen. Wenn der Antragsteller meint, die Eignung der Erprobung „kann schon bezweifelt werden“, steht selbst für ihn die Nichteignung nicht fest. Die Zweifel allein führen nicht zur Ungültigkeit der ErprobungsAV. Die vom Antragsteller gegen die Gültigkeit der Norm vorgebrachten Argumente, die sich unter den Aspekten des Vorrangs des Gesetzes sowie des Vorbehalts des Gesetzes ordnen lassen, überzeugen nicht. Die Rechtsauffassung des Antragstellers, das DRiG und die VwGO seien in der Weise abschließend (und damit vorrangig), dass für das Amt eines Vorsitzenden Richters am Verwaltungsgericht eine Erprobung von den Bewerberinnen und Bewerbern nicht verlangt werden dürfe, wird nicht erläutert. Der Antragsteller setzt sich damit in Gegensatz zur einhelligen Auffassung in der höchstrichterlichen Rechtsprechung und im Schrifttum. Danach bestehen gegen die Möglichkeit, von Richterinnen und Richtern eine (Ersatz-)Erprobung vor einer Beförderung zu verlangen, keine Bedenken (vgl. BVerfG, Beschluss vom 22. Juni 2006 – 2 BvR 957/05 – juris Rn. 7; BGH, Dienstgericht des Bundes, Urteil vom 16. März 2005 – RiZ [R] 2/04 – juris Rn. 22 ff.; BGH, Beschluss vom 17. Dezember 2009 – 3 ZB 55/09 – juris Rn. 7; BVerwG, Urteil vom 4. November 1976 – 2 C 59.73 – juris Rn. 24 f.; Schmidt-Räntsch, DRiG, Kommentar, 6. Auflage 2009, § 46 Rn. 21b; Schnellenbach, Konkurrenzen im öffentlichen Dienst, 2. Auflage 2018, Kapitel 19 Rn. 1 m.w.N. [und der Anmerkung in Rn. 6, die brandenburgische AV verkörpere das klassische Modell der Erprobung, welches höchstrichterlich gutgeheißen worden sei]). Der Senat schließt sich dieser einhelligen Auffassung an. Die Auffassung des Antragstellers, eine Erprobung sei nicht erforderlich, weil sie allein der Vereinheitlichung der Maßstäbe gelte, wozu die Überbeurteilung des Obergerichtspräsidenten genüge, verkennt den wesentlichen Grund für eine Erprobung. Die zu erprobenden Richterinnen und Richter sollen zeigen, ob sie sich unter den Anforderungen des höheren Amtes in der Praxis bewähren. Die höchstrichterliche Rechtsprechung sieht in diesem Erfordernis sogar einen zwingenden Grund für den Erprobungseinsatz am Obergericht (BVerfG, Beschluss vom 22. Juni 2006 – 2 BvR 957/05 – juris Rn. 7 m.w.N.; BGH, Urteil vom 5. Juni 1985 – 8 ZR 135/84 – juris Rn. 10). Der Antragsteller kann seine Forderung, die ErprobungsAV müsse dem Vorbehalt des Gesetzes genügen, mit dem Hinweis auf das Numerus-Clausus-Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 19. Dezember 2017 – 1 BvL 3/14 und 4/14 – (juris) nicht belegen. Das Gericht hat dort nicht einen Gesetzesvorbehalt neuen, strengeren Inhalts eingeführt, sondern auf die Tatsache zu knapper Studienplätze im Fach Humanmedizin mit dem Verlangen nach gesetzlicher Regelung der wesentlichen Verteilungsfragen reagiert. Das Bundesverfassungsgericht hat das hier interessierende Erprobungserfordernis für beförderungswillige Richterinnen und Richter, das sich ohne gesetzliche Grundlage in einer Allgemeinverfügung eines Justizministeriums befand, in seinem Beschluss vom 22. Juni 2006 – 2 BvR 957/05 – gutgeheißen (juris Rn. 8): „Da es zu einer längerfristigen Erprobungsabordnung auch der Zustimmung des jeweiligen Richters bedarf, bestehen Bedenken unter dem Gesichtspunkt des Gesetzesvorbehalts nicht.“ Es gibt in der Verwaltungsgerichtsbarkeit des Landes keinen Engpass bei der Vergabe von Erprobungsstellen. Der Antragsteller hätte seit vielen Jahren eine Erprobung absolvieren können. Warum er sich dazu nicht entschließen wollte, wird von ihm in diesem Verfahren nicht erklärt. Auch die Ansicht des Antragstellers geht fehl, das Gericht müsse weitere angebliche Rechtsfehler, etwa bei der Befassung des Richterwahlausschusses, überprüfen. Das verwaltungsgerichtliche Verfahren dient, wie sich an § 42 Abs. 2 VwGO zeigt, grundsätzlich nur der Gewährleistung subjektiven Rechtsschutzes, nicht einer allgemeinen Überprüfung staatlichen Handelns. Der unterlegene Bewerber kann eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung dann beanspruchen, wenn seine Aussichten, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, offen sind, das heißt, wenn seine Auswahl möglich erscheint (BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 2015 – 2 BvR 1958/13 – juris Rn. 57). Das ist, wie ausgeführt, nicht der Fall. Aus demselben Grund sind auch die Einwände gegen die Ersatzerprobung und Beurteilung der Beigeladenen zu 2 unerheblich. Die Beigeladene zu 2 war vom 1. September 2016 bis zum 31. März 2019 im Ministerium der Justiz und für Europa und Verbraucherschutz des Landes Brandenburg tätig. Davon wurde die zweijährige Zeit bis zum 31. August 2018 als der Erprobung gleichwertig anerkannt. Das steht im Einklang mit Abschnitt A Nr. 2 ErprobungsAV. Die nicht belegte Behauptung des Antragstellers, die Gleichwertigkeit der Tätigkeit sei nicht vor deren Beginn anerkannt worden, braucht nicht auf ihre Richtigkeit überprüft zu werden. Denn gemäß Abschnitt A Nr. 2 Satz 3 ErprobungsAV ist es lediglich eine Soll-Vorschrift, dass die Gleichwertigkeit vorab anerkannt wird. Eine spätere Anerkennung kann mithin rechtmäßig sein. Die weiteren Vorwürfe einer „Günstlingswirtschaft“ sind nicht substanziiert, geschweige denn glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO). Etwaige Fehler im Einzelfall, die dem Antragsgegner in Bezug auf die Überprüfung der Voraussetzungen für eine Beförderung der Beigeladenen unterlaufen wären, kann der Antragsteller nicht mit Erfolg rügen, weil seine Auswahl aus Rechtsgründen nicht möglich erscheint. Die Frage, ob anders zu entscheiden wäre, wenn der Antragsgegner systematisch die Verwaltungsvorschriften durchbricht und deren Geltung fraglich geworden ist, stellt sich hier nicht. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).