OVG 4 S 64.19

Leitsatz: Setzt der Dienstherr aufgrund eines Konflikts Dienstkräfte um und schreibt die Dienstposten zur Besetzung nach dem Leistungsgrundsatz aus, darf er die zuvor umgesetzte Dienstkraft (Umsetzungsbewerberin) vom Besetzungsverfahren ausschließen.(Rn.5) Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Cottbus vom 11. Oktober 2019 wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin trägt die Kosten der Beschwerde. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 5.000 Euro festgesetzt. Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die von der Antragstellerin dargelegten Gründe, auf deren Prüfung das Oberverwaltungsgericht nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO auch in einem Konkurrentenstreit beschränkt ist (BVerfG, Beschluss vom 4. Juli 2018 – 2 BvR 1207/18 – juris Rn. 18; Beschluss des Senats vom 20. Juni 2017 – OVG 4 S 17.17 – juris Rn. 2), rechtfertigen keine Änderung des angefochtenen Beschlusses. Die Rüge der Antragstellerin, das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht ihren Anordnungsanspruch im Sinne des § 123 Abs. 1 VwGO verneint, trifft nicht zu. Die Studienrätin bewirbt sich auf die zwei ausgeschriebenen Stellen für, mit Befähigung für die Laufbahn des Studienrats. Wie es in der Ausschreibung heißt, kämen in Ermangelung von derartigen Bewerberinnen und Bewerbern auch Personen mit dem Abschluss als Diplomsportlehrer u.ä. in Betracht. Als Einsatzort sei die S ... vorgesehen. Der Antragsgegner nahm die Ausschreibung vor, nachdem er die Antragstellerin und eine weitere Lehrkraft, die diese Dienstposten innehielten, aufgrund von für untragbar gehaltenen Spannungen in andere Schulen umgesetzt hatte. Das Verwaltungsgericht entschied, dass es dem gegen die Umsetzung geführten Verwaltungsgerichtsverfahren der Antragstellerin vorbehalten sei zu klären, ob die behördliche Entscheidung zu beanstanden und gegebenenfalls rückabzuwickeln sei. Die Richtigkeit dieser Rechtsauffassung vermag die Antragstellerin nicht in Zweifel zu ziehen. Ihren Einwand, es würden mit der Ausschreibung nicht generell Umsetzungsbewerber ausgeschlossen, sieht das Verwaltungsgericht ebenso. Ihr Argument, sie speziell werde von der Umsetzung ausgeschlossen, sieht das Verwaltungsgericht nicht anders. Der weitere Vortrag, ihre Umsetzung sei erst vorläufig und auch noch nicht „bestandskräftig“, zudem sei der Konflikt mit der anderen Lehrkraft „beigelegt“, was die Antragstellerin nicht näher erläutert, verhilft ihrer Beschwerde nicht zum Erfolg. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausführt, vermittelt Art. 33 Abs. 2 GG Umsetzungsbewerberinnen und -bewerbern grundsätzlich keinen Anspruch auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Berücksichtigung in einem Verfahren der Bestenauslese (BVerwG, Urteil vom 19. November 2015 – 2 A 6.13 – BVerwGE 153, 246 Rn. 20 f.; Urteil vom 25. November 2004 – 2 C 17.03 – BVerwGE 122, 237 ). Das sieht § 9 BeamtStG nur für Ernennungen gemäß § 8 BeamtStG vor und § 20 Abs. 1 Satz 1 LBG nochmals für Beförderungen. Angesichts dessen obliegt es dem Organisationsermessen des Dienstherrn, ob er Umsetzungsbewerberinnen und –bewerber in einem Verfahren der Bestenauslese mit anderen gleichbehandeln will (BVerwG, Urteil vom 25. November 2004 – 2 C 17.03 – BVerwGE 122, 237 ). Trifft der Dienstherr eine solche Entscheidung, hat er sich in seinem Ermessen selbst gebunden (BVerwG, Beschluss vom 27. September 2011 – 2 VR 3.11 – juris Rn. 21). In diesem Fall steht Umsetzungsbewerberinnen und –bewerbern in Anwendung von § 42 Abs. 2 VwGO immerhin die Klage- bzw. Antragsbefugnis zu (siehe BVerwG, Urteil vom 19. November 2015 – 2 A 6.13 – BVerwGE 153, 246 Rn. 16 und Rn. 21). Die Entscheidung über eine Gleichbehandlung lässt sich als Organisationsgrundentscheidung bezeichnen (so BVerwG, Urteil vom 25. November 2004 – 2 C 17.03 – BVerwGE 122, 237 ), wenn alle vorhandenen statusgleichen Dienstkräfte einbezogen oder ausgeschlossen werden, und muss dann im Rahmen der Ausschreibung erkennbar gemacht werden. Davon unberührt bleibt das Recht des Dienstherrn, einzelne Bewerberinnen bzw. Bewerber unter Wahrung des Gleichheitssatzes auszuschließen, wenn sie nicht die Voraussetzungen für die ausgeschriebene Stelle erfüllen. Der Dienstherr braucht dazu die ausgeschlossenen Personen weder konkret in der Ausschreibung zu benennen noch abstrakt die personenbezogenen Ausschlussgründe anzuführen. So darf der Dienstherr Beförderungsbewerberinnen und –bewerbern ein gegen sie eröffnetes Disziplinarverfahren als Ausschlussgrund entgegenhalten (Bodanowitz, in: Schnellenbach/Bodanowitz, Beamtenrecht in der Praxis, 9. Auflage 2017, § 3 Rn. 68; Wittkowski, in: Urban/Wittkowski, BDG, 2. Auflage 2017, § 17 Rn. 18a), obwohl sie an sich durch § 9 BeamtStG, § 20 Abs. 1 Satz 1 LBG (Art. 33 Abs. 2 GG) berechtigt sind. Erst recht darf der Dienstherr eine Bewerberin von einer Rückumsetzung ausschließen, deren Fortumsetzung er aus dienstlichen oder persönlichen Gründen (§ 28 Satz 1 LBG) für geboten erachtete und die ohne Weiteres nicht den Schutz aus § 9 BeamtStG, § 20 Abs. 1 Satz 1 LBG (Art. 33 Abs. 2 GG) genießt. Die Antragstellerin zeigt nicht auf, dass der Antragsgegner mit ihrem Ausschluss von der Rückumsetzung gegen den Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG, Art. 12 Abs. 1 Verf.) verstößt. Es liegt aus dem Blickwinkel der Antragstellerin fern anzunehmen, der Antragsgegner hätte sich mit der Ausschreibung auch in Bezug auf sie selbst binden wollen, wenn gleichzeitig der Rechtsstreit über ihre Fortumsetzung geführt wird, die überhaupt erst die Ausschreibung hat nötig werden lassen. Die Antragstellerin muss die Umsetzung von dem Dienstposten, auf den sie mittels ihrer Bewerbung zurückzukehren sucht, hinnehmen, wenn die Entscheidung des Dienstherrn nicht durch Ermessensmissbrauch maßgebend geprägt ist (näher dazu das Urteil des Senats vom 3. April 2019 – OVG 4 B 15.18 – juris Rn. 28). Solange ein solcher Ermessensmissbrauch nicht aufgrund rechtskräftigen Urteils erwiesen ist, darf der Dienstherr die Umgesetzte von einer Rückbewerbung ausschließen. Wie sich am Ausschluss der aufschiebenden Wirkung von Rechtsmitteln gegen Abordnung oder Versetzung (§ 54 Abs. 4 BeamtStG) zeigt, genießt die Aufgabenerfüllung durch Dienstkräfte auf einem bestimmten Dienstposten nach dem organisatorischen Ermessen des Dienstherrn vorläufig den Vorrang vor den schutzwürdigen Belangen der Betroffenen. Das gilt erst recht für eine Umsetzung, die kein Verwaltungsakt ist (BVerwG, Urteil vom 19. November 2015 – 2 A 6.13 – BVerwGE 153, 246 Rn. 18) und gegen die ein Rechtsmittel deswegen ohnehin nicht die aufschiebende Wirkung aus § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO hätte. Für eine Ausnahme hat die Antragstellerin in ihrer Beschwerdebegründung keinen hinreichenden Sachverhalt dargetan, geschweige denn glaubhaft gemacht. Sollte die Antragstellerin den von ihr nicht geleugneten Konflikt dadurch als „beigelegt“ ansehen, dass die andere Dienstkraft ebenfalls umgesetzt wurde und sich womöglich nicht um ihren bisherigen Dienstposten bewirbt, bräuchte sich der Antragsgegner diese Überlegung nicht zu eigen machen. Denn die Rückkehr einer Beteiligten nach Bereinigung eines Konflikts durch Umsetzung zweier Dienstkräfte kann von der Schüler- oder Elternschaft missverstanden werden als Entscheidung über Schuld und Unschuld. Eine solche Entscheidung zu vermeiden, wie es anscheinend die Intention der Schulrätin gewesen war, liegt im gerichtlich nicht zu beanstandenden Verwaltungsermessen. Fehlt der Antragstellerin ein Anordnungsanspruch, braucht ihren Einwänden gegen die Auffassung des Verwaltungsgerichts, ihr fehle auch der nach § 123 Abs. 1 VwGO notwendige Anordnungsgrund, nicht mehr nachgegangen zu werden. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).