OVG 4 S 10/22

Leitsatz: Zur sofortigen Vollziehung der Entlassung eines nicht bewährten Probebeamten. (Rn.5) Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 9. März 2022 wird zurückgewiesen. Der Antragsteller trägt die Kosten der Beschwerde. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf über 13.000 bis 16.000 Euro festgesetzt. Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Nach § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO muss die Beschwerdebegründung die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Das Oberverwaltungsgericht prüft gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO nur die dargelegten Gründe. Gemessen daran hat das Verwaltungsgericht zu Recht den Antrag des Brandmeisters abgelehnt, die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs gegen die Entlassung aus dem Beamtenverhältnis auf Probe (§ 23 Abs. 3 BeamtStG) wiederherzustellen. Das Verwaltungsgericht hat den für sofort vollziehbar erklärten Entlassungsbescheid als rechtmäßig angesehen. Der Antragsgegner habe die Bewährung des Antragstellers auch gegen Ende von dessen (bereits um zwei weitere Jahre verlängerter) Probezeit nicht feststellen können. Es bleibe offen, ob der Antragsteller die erforderliche gesundheitliche Eignung aufweise. Der Antragsgegner sei vor dem Hintergrund der sehr langen Fehlzeiten und dreier unentschuldigt nicht wahrgenommener Termine beim polizeiärztlichen Dienst zu Recht von der mangelnden gesundheitlichen Eignung ausgegangen. Der Antragsgegner sei jedenfalls auch zutreffend von der charakterlichen Ungeeignetheit des Antragstellers ausgegangen. Der Antragsgegner stelle seine Bewertung ausweislich der Begründung im Widerspruchsbescheid sowohl auf das dreimalige unentschuldigte Auslassen der polizeiärztlichen Untersuchung als auch auf die im Entlassungsbescheid genannten Verhaltensweisen im Dienst ab. Bereits das dreimalige Fernbleiben trage die Bewertung des Antragsgegners, weswegen letztlich dahinstehen bleiben könne, ob die weiteren Vorwürfe zuträfen. Stelle sich danach die Entlassung als rechtmäßig dar, trügen die fiskalischen Interessen die Anordnung der sofortigen Vollziehung. Der Antragsteller tritt dem Beschluss zunächst mit dem Verweis auf seine Widerspruchsbegründung entgegen. Eine solche Bezugnahme auf früheres Vorbringen lässt die gebotene Auseinandersetzung mit dem Beschluss vermissen (vgl. Kuhlmann, in: Wysk, VwGO, 3. Aufl. 2020, §146 Rn. 24). Sodann behauptet der Antragsteller, er habe sich, als er den Untersuchungsterminen fernblieb, „nachweisbar entschuldigt“. Worin die Entschuldigung und deren Nachweis zu sehen sei, lässt die Beschwerdebegründung offen. Die Vorlage einer privatärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ist jedenfalls ungenügend, weil sie keine Aussage darüber trifft, ob der Betreffende einen Arzt aufsuchen kann. In aller Regel werden derartige Bescheinigungen ausgestellt, während sich die Person in einer Arztpraxis befindet. Der Antragsteller hat noch nicht einmal behauptet, dass er bettlägerig oder anderweit gehindert gewesen sei, einen behördlich tätigen Arzt wie schon den Privatarzt aufzusuchen. Den Nachweis der behaupteten Coronainfektion zu einem der ihm gesetzten Termine ist er, was bereits das Verwaltungsgericht beanstandet hat, auch in zweiter Instanz schuldig geblieben. Der Antragsteller setzt sich des Weiteren nicht mit der Feststellung des Verwaltungsgerichts auseinander, dass ihm auferlegt worden sei, sich bei der Personalstelle und nicht etwa bei dem polizeiärztlichen Dienst als verhindert zu melden. Er befasst sich auch nicht mit der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts, wonach der Dienstherr die Bewährung des Probebeamten in einem Akt wertender Erkenntnis positiv feststellen müsse und wegen des Verhaltens des Antragstellers in Bezug auf die gesundheitliche Eignung nicht habe feststellen können. Die Anforderungen an Feuerwehrkräfte sind gegenüber den Anforderungen an den Großteil der Beamten gesteigert (siehe § 11 Abs. 2 LfbG sowie §§ 105, 106 Abs. 3 Satz 3 LBG und ferner § 3 Nr. 4 FwLVO). Das Verwaltungsgericht hat entgegen der Behauptung des Antragstellers die Notwendigkeit zur Entlassung nicht mit der sehr hohen Zahl von Krankheitstagen begründet. Das Verwaltungsgericht führt vielmehr zutreffend an, dass der Antragsteller seiner Mitwirkungspflicht nicht genügt habe. Nach dem allgemeinen Rechtsgedanken der §§ 427, 444 und 446 ZPO bzw. der speziellen Ausformung in § 39 Abs. 1 Satz 4, 5 LBG dürfen im Rahmen der Beweiswürdigung Schlüsse aus dem Verhalten des Beamten, der die rechtmäßig abverlangte Mitwirkung an der Klärung des Sachverhalts verweigert hat, gezogen werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Mai 2013 – 2 C 68.11 – juris Rn. 14). Der Antragsteller wendet sich nicht gegen die Auffassung des Verwaltungsgerichts, dass das dreimalige unentschuldigte Fernbleiben von polizeiärztlichen Untersuchungen – auch ohne die dem Antragsteller weiter vorgehaltenen Verfehlungen im Dienst – ausreiche als tatsächliche Grundlage der Bewertung des Antragsgegners, dem Antragsteller fehle die charakterliche Eignung. Er greift den Beschluss nur insofern an, als er sich in allen drei Fällen für entschuldigt hält. Das ist wie bereits ausgeführt weder näher erläutert noch ohne Weiteres stichhaltig. Abgesehen davon wäre die fehlende Bewährung in gesundheitlicher Hinsicht an sich ausreichend, die Entlassung des Antragstellers als rechtmäßig anzusehen. Dem Antragsteller gelingt es schließlich nicht, die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts zu entkräften, wonach die Anordnung der sofortigen Vollziehung angesichts der Rechtmäßigkeit des Entlassungsbescheids nicht zu beanstanden sei. Das Verwaltungsgericht hat die fiskalischen Interessen an der sofortigen Vollziehung den persönlichen Interessen des Antragstellers gegenübergestellt und festgehalten, letztere seien weder vorgebracht worden noch ersichtlich. Der Antragsteller führt auch in der Beschwerdebegründung keine persönlichen Interessen an. Er meint stattdessen, der Sachverhalt sei noch zweifelhaft und im Hauptsacheverfahren zu klären. Damit bezieht er den Standpunkt, die Rechtmäßigkeit der Entlassung stehe noch nicht fest. Das trifft auf der Grundlage der Beschwerdebegründung wie ausgeführt nicht zu. Sollte der Antragsteller im Hauptsacheverfahren einer polizeiärztlichen Untersuchung seines Gesundheitszustands zustimmen, würde das nicht mehr die Rechtmäßigkeit des Entlassungsbescheids berühren. Denn maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der gesundheitlichen Eignung eines Probebeamten ist der Ablauf der Probezeit (BVerwG, Beschluss vom 13. Dezember 2013 – 2 B 37.13 – juris Rn. 21). Die damals zu Recht gezogenen Schlüsse aus dem Verhalten des seine polizeiärztliche Untersuchung verweigernden Beamten werden nicht nachträglich rechtswidrig. Der Antragsteller beruft sich weiter auf das Prinzip, dass die Fortzahlung der Bezüge die selbstverständliche Folge sei, die nur ausnahmsweise beendet werden dürfte. Richtig ist indes, dass die Entscheidung gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO das Ergebnis einer vom Gericht vorzunehmenden Abwägung aller relevanten Umstände ist (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 18. Oktober 2021 – OVG 4 S 23/21 – BA S. 7, vom 11. Juni 2021 – OVG 4 S 3/21 – BA S. 5 und vom 25. Februar 2021 – OVG 4 S 1/21 – BA S. 6 ff.; Buchheister, in: Wysk, VwGO, 3. Aufl. 2020, § 80 Rn. 45), bei der eine vom Gericht bereits im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes erkannte (das heißt offensichtliche) Rechtmäßigkeit bzw. Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts von besonderem Gewicht ist (Hoppe, in: Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 80 Rn. 88). Es ist unter Berücksichtigung des Gebotes effektiven Rechtsschutzes grundsätzlich möglich, die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung in vollem Umfang abzulehnen, wenn der eingelegte Rechtsbehelf offensichtlich aussichtslos ist, die Entlassung also offensichtlich rechtmäßig ist. Dann braucht der Dienstherr aufgrund seiner Fürsorgepflicht einen bereits entlassenen Beamten auf Probe nicht mehr bis zur rechtskräftigen Klärung weiter zu beschäftigen und zu besolden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 15. Dezember 1989 – 2 BvR 1574/89 – NVwZ 1990, 853; Bodanowitz, in: Schnellenbach/Bodanowitz, Beamtenrecht in der Praxis, 10. Aufl. 2020, § 6 Rn. 37 m.w.N. in Fußn. 190; Külpmann, in: Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 7. Aufl. 2017, Rn. 1386 mit Rn. 966; von Roetteken, in: von Roetteken/Rothländer, Beamtenstatusgesetz, Stand Oktober 2021, § 23 Rn. 870 bis 872), dann reicht das fiskalische Interesse, dass eine spätere Rückforderung vorläufig gezahlter Bezüge nicht mehr gelingen könnte, für die Anordnung der sofortigen Vollziehung aus (speziell von Roetteken, a.a.O.; generell zu einem notwendig über die offensichtliche Rechtmäßigkeit hinausgehenden Abwägungskriterium Buchheister, in: Wysk, VwGO, 3. Aufl. 2020, § 80 Rn. 50a; Hoppe, in: Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 80 Rn. 88). Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 (in Anlehnung an Abs. 6 Satz 1 Nr. 2) GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).