OVG 4 N 17.19

Leitsatz: 1. Ein wiederverheirateter Richter, dessen Kinder aus erster Ehe bei beiden Elternteilen zu gleichen Anteilen im wöchentlichen Wechsel wohnen, kann seinen Anspruch auf Familienzuschlag der Stufe 1 nicht auf § 40 Abs. 1 Nr. 4 BBesG BE stützen. Er kann sich damit auch nicht auf das zur entsprechenden bundesrechtlichen Regelung (a.F.) ergangene Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. März 2014 – 2 C 2.13 – berufen.(Rn.6) 2. Nach dem Wortlaut und der Gesetzessystematik ist es ausgeschlossen, einen wiederverheirateten Beamten, Richter oder Soldaten im Sinne von § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG BE zugleich als einen „anderen Beamten, Richter oder Soldaten“ im Sinne von § 40 Abs. 1 Nr. 4 BBesG BE anzusehen.(Rn.6) Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das ihm am 30. März 2019 zugestellte Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin wird abgelehnt. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungszulassungsverfahrens. Der Streitwert wird für die zweite Rechtsstufe auf bis zu 1.000 Euro festgesetzt. Der auf ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO), eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) sowie Divergenz (§ 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO) gestützte Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Maßgebend für die Prüfung des Senats sind allein die dargelegten Gründe (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO). Diese rechtfertigen keine Zulassung der Berufung. Das Verwaltungsgericht hat die Klage insoweit abgewiesen, als der Kläger mit ihr die Verpflichtung des Beklagten begehrt hat, ihm den Familienzuschlag der Stufe 1 in voller Höhe auch für den Zeitraum vom 1. März 2014 bis zum 30. September 2014 zu gewähren. Hierzu hat es ausgeführt, nach der Regelung des § 40 Abs. 4 Satz 1 Halbs. 1 BBesG BE stehe dem Kläger der Familienzuschlag der Stufe 1 nur zur Hälfte und nicht – wie von ihm begehrt – in voller Höhe zu. Denn seine Ehefrau sei ebenfalls im öffentlichen Dienst tätig und erhalte neben ihm ebenfalls den anteiligen Familienzuschlag der Stufe 1. Der Kläger zeigt mit seinem Zulassungsvorbringen keine ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) auf. Derartige Zweifel bestehen, wenn ein tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung der angegriffenen Entscheidung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt werden und auch die Richtigkeit des Entscheidungsergebnisses solchen Zweifeln unterliegt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 18. Juni 2019 – 1 BvR 587/17 – juris Rn. 32; Beschluss des Senats vom 26. Juli 2021 – OVG 4 N 60.18 – juris Rn. 2, jeweils m.w.N.). Der Kläger beanstandet zwar zu Recht, das Verwaltungsgericht habe seine Auslegung der Rechtslage an der für Landesbeamte und Richter des Landes Berlin nicht anzuwendenden bundesrechtlichen Regelung und deren Änderung durch Einfügung von § 40 Abs. 1 Nr. 4 Satz 4 BBesG in Reaktion auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. März 2014 – 2 C 2.13 – (juris) vorgenommen, obwohl im Land Berlin keine entsprechende Gesetzesänderung erfolgt sei. Ebenso ist seine Kritik an der Auffassung des Verwaltungsgerichts berechtigt, dass die Halbierungs- bzw. Konkurrenzregelung des § 40 Abs. 4 Satz 1 Halbs. 1 BBesG BE auch für „andere Beamte, Richter und Soldaten“ gemäß § 40 Abs. 1 Nr. 4 Satz 1 BBesG BE gelte. „Andere Beamte, Richter und Soldaten“ sind nur solche, die nicht unter die Regelungen von § 40 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 BBesG BE fallen (vgl. Möller, in: Schwegmann/Summer, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, Stand Oktober 2022, § 40 BBesG Rn. 37 m.w.N.). Diese können zwangsläufig keine Ehegatten im Sinne von § 40 Abs. 4 Satz 1 BBesG BE haben, sonst fielen sie unter § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG BE. Gleichwohl verhilft dies dem Zulassungsantrag nicht zum Erfolg. Die beanstandeten Ausführungen im Urteil beziehen sich nur auf die ergänzenden Erwägungen des Verwaltungsgerichts, dass und weshalb der Kläger sein Begehren nicht auf § 40 Abs. 1 Nr. 4 BBesG BE stützen könne („Überdies...“, „Unabhängig hiervon…“, UA S. 6). Dem Kläger gelingt es aber nicht, die maßgebliche Begründung des Verwaltungsgerichts zu erschüttern, dass er als verheirateter Richter nicht nach § 40 Abs. 1 Nr. 4 BBesG BE, sondern bereits gemäß § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG BE zur Stufe 1 des Familienzuschlags gehöre und in diesem Fall die Konkurrenzregelung des § 40 Abs. 4 Satz 1 BBesG BE greife. Ohne Erfolg rügt der Kläger, das Verwaltungsgericht habe mit der Anwendung der Halbierungs- bzw. Konkurrenzregelung des § 40 Abs. 4 Satz 1 BBesG BE die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in dessen Urteil vom 27. März 2014 – 2 C 2.13 – (juris) missachtet, nach der eine Anwendung dieser Konkurrenzregelung bei nicht nur vorübergehender Wohnungsaufnahme von Kindern, deren geschiedenen Eltern das Sorgerecht gemeinsam obliege, ausscheide. Das von ihm angeführte Urteil befasst sich nicht mit dieser Konkurrenzregelung, sondern mit der Konkurrenzregelung in § 40 Abs. 1 Nr. 4 Satz 4 BBesG a.F. (jetzt § 40 Abs. 1 Nr. 4 Satz 3 BBesG). Der diesem Urteil zugrunde liegende Sachverhalt unterscheidet sich grundlegend von dem vorliegenden. Jener Kläger war nicht (wieder-)verheiratet, weshalb sich sein Anspruch auf Familienzuschlag der Stufe 1 aus § 40 Abs. 1 Nr. 4 BBesG a.F. ergab. Der Kläger meint, auch bei ihm folge der Anspruch auf Familienzuschlag der Stufe 1 aus der entsprechenden landesrechtlichen Regelung in § 40 Abs. 1 Nr. 4 BBesG BE. Die von dem Verwaltungsgericht angeführte Gesetzessystematik stehe dem nicht entgegen, weil er nicht in den Anwendungsbereich von § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG BE falle. Diese Vorschrift erfasse den Fall der Wiederverheiratung nicht. Diese Argumentation überzeugt nicht. Ob jemand verheiratet ist, richtet sich nach §§ 1310 ff. BGB. Dabei ist es unerheblich, ob es sich um die erste Eheschließung oder um eine neue nach vorangegangener Scheidung handelt (vgl. auch Reich, in: Reich/Preißler, BBesG, 2. Aufl. 2022, § 40 Rn. 6). Nach dem Wortlaut und der Gesetzessystematik ist es ausgeschlossen, den Kläger als verheirateten Richter im Sinne von § 40 Abs. 1 Nr. 1 BBesG BE zugleich als einen „anderen Richter“ im Sinne von § 40 Abs. 1 Nr. 4 BBesG BE anzusehen. Die in den Nummern 1 bis 4 von § 40 Abs. 1 BBesG BE genannten Fallgruppen sind alternativ formuliert; Nummer 4 ist nur anwendbar, wenn die Voraussetzungen der Nummern 1, 2 oder 3 nicht vorliegen (vgl. Reich, in: Reich/Preißler, BBesG, 2. Aufl. 2022, § 40 Rn. 5, 13). Auch nach dem vom Kläger zitierten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. März 2014 – 2 C 2.13 – (juris Rn. 10) bezieht sich die – insoweit wortgleiche – Regelung des § 40 Abs. 1 Nr. 4 Satz 1 BBesG a.F. nur auf die nicht von § 40 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 BBesG a.F. erfassten Beamten, Richter und Soldaten (vgl. auch OVG Magdeburg, Urteil vom 11. Dezember 2012 – 1 L 14/12 – juris Rn. 33; Möller, in: Schwegmann/Summer, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, Stand Oktober 2022, § 40 BBesG Rn. 37 m.w.N.). Der Kläger dringt ferner nicht mit seiner Kritik durch, es sei nicht sachgerecht, wenn ein Richter, Beamter oder Soldat bei Praktizieren des „Wechselmodells“ nach seiner Scheidung den vollen Familienzuschlag der Stufe 1 für die Kinder aus erster Ehe bekomme, im Falle einer Wiederverheiratung aber nicht mehr. Die Wiederverheiratung ändere bezogen auf diejenigen Kinder, für die der Familienzuschlag gewährt werde, nichts. Bei diesem Vorbringen lässt der Kläger außer Acht, dass dem (ehegattenbezogenen) Familienzuschlag eine soziale, nämlich ehe- und familienbezogene Ausgleichsfunktion zukommt. Er tritt zu den leistungsbezogenen Besoldungsbestandteilen hinzu, um diejenigen Mehraufwendungen auszugleichen, die typischerweise durch Ehe und Familie entstehen. Der ehe- und familienbezogene Zweck des Familienzuschlags rechtfertigt es, dass er insgesamt nur einmal gezahlt wird, auch wenn beide Ehegatten besoldungsberechtigt sind. Dies wird durch die sog. Halbierungsregelung des § 40 Abs. 4 Satz 1 BBesG BE oder durch die Anknüpfung der Zuschlagsgewährung an die Kindergeldberechtigung nach § 40 Abs. 5 BBesG BE erreicht. Sinn und Zweck dieser Regelungen ist es, zu verhindern, dass derselbe Bedarf aus öffentlichen Kassen doppelt abgegolten wird (vgl. BVerwG, Urteil vom 27. März 2014 – 2 C 2.13 – juris Rn. 27 f.; Möller, in: Schwegmann/Summer, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, Stand Oktober 2022, § 40 BBesG Rn. 93 f., jeweils m.w.N.). Wie das Verwaltungsgericht bereits zutreffend angemerkt hat, wird der Familienzuschlag der Stufe 1 bei einer Gesamtbetrachtung des Klägers und seiner jetzigen Ehefrau weiterhin voll bezahlt, nur aufgeteilt auf beide Ehepartner jeweils zur Hälfte. Der Kläger ist der Annahme des Verwaltungsgerichts nicht entgegengetreten, dass neben ihm auch seine Ehefrau den anteiligen Familienzuschlag der Stufe 1 erhält. Leben – wie bei dem Kläger – in dem Haushalt der Eheleute ein oder mehrere Kinder, wird diesem Mehrbedarf nicht durch Gewährung eines höheren Zuschlags der Stufe 1, sondern durch Stufe 2 und die folgenden Stufen des Zuschlags Rechnung getragen (vgl. § 40 Abs. 2 BBesG BE). Die Berufung ist auch nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen. Zur Darlegung dieses Zulassungsgrundes ist es erforderlich, dass eine bisher weder höchstrichterlich noch obergerichtlich geklärte konkrete und zugleich entscheidungserhebliche Rechts- oder Tatsachenfrage aufgeworfen und dazu erläutert wird, warum sie über den Einzelfall hinaus bedeutsam ist und im Interesse der Rechtseinheit oder der Rechtsfortbildung der Klärung in einem Berufungsverfahren bedarf (vgl. Beschluss des Senats vom 27. Mai 2021 – OVG 4 N 68.18 – juris Rn. 20 m.w.N.). Der Kläger formuliert die Frage nach der Auswirkung eines praktizierten „Wechselmodells“ auf einen wiederverheirateten Beamten/Richter, ob also auch ein geschiedener Beamter/Richter, der nachfolgend eine neue Ehe eingeht, nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil vom 27. März 2014 – 2 C 2.13 – (juris) als „anderer Beamter“ im Sinne von § 40 Abs. 1 Nr. 4 BBesG BE anzusehen ist oder ob dies durch die Gesetzessystematik ausgeschlossen ist. Diese Frage bedarf keiner Klärung in einem Berufungsverfahren. Die Antwort ergibt sich – wie dargelegt – unmittelbar aus dem Wortlaut und der Systematik des § 40 Abs. 1 BBesG BE. Der weiter vom Kläger genannte Zulassungsgrund der Divergenz (§ 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO) ist ebenfalls nicht in der erforderlichen Weise dargelegt. Eine Divergenz setzt voraus, dass das Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Urteil einen inhaltlich bestimmten, das Urteil tragenden abstrakten Rechtssatz aufgestellt hat, mit dem es einem ebensolchen Rechtssatz widersprochen hat, der in einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts in Anwendung derselben Rechtsvorschrift aufgestellt worden ist, und diesen nicht anwendet, weil es ihn für unrichtig hält und das Urteil auf dieser Abweichung beruht (vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. März 2021 – 2 B 76.20 – juris Rn. 5; Beschluss des Senats vom 27. Mai 2021 – OVG 4 N 68.18 – juris Rn. 23, jeweils m.w.N.). Der Kläger trägt vor, das Bundesverwaltungsgericht habe in dem Urteil vom 27. März 2014 – 2 C 2.13 – (juris) erkannt, dass ein geschiedener Beamter/Richter, der seiner früheren Ehefrau nicht zum Unterhalt verpflichtet sei, ein „anderer Beamter“ im Sinne von § 40 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 BBesG a.F. (wohl § 40 Abs. 1 Nr. 4 BBesG a.F. gemeint) sei und bei einem Wohnen eines ehelichen Kindes bei beiden Elternteilen zu gleichen Anteilen im wöchentlichen Wechsel der jeweils entstehende Mehrbedarf die Gewährung des vollen Familienzuschlags der Stufe 1 rechtfertigen könne. Er meint, das Verwaltungsgericht setze sich bezogen auf das insoweit gleichlautende Landesrecht in Widerspruch, indem es die Eigenschaft als „anderer Beamter“ in diesem Sinne für den Fall einer Wiederverheiratung verneine. Damit ist eine Divergenz nicht aufgezeigt. In dem vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fall war der Kläger nicht wiederverheiratet. Demgemäß fehlt es in dem angeführten Urteil an Ausführungen zu wiederverheirateten Beamten oder Richtern. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 und 3 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).