OVG 4 S 53/23

Leitsatz: Steht bei einem Mitglied des Bezirksamts ein Verbot der Führung der Dienstgeschäfte in Rede, muss in die vorzunehmende Abwägung seine besondere Rechtsstellung eingestellt werden, die ihm für die Wahrnehmung politischer Selbstverwaltungsaufgaben eingeräumt ist. (Rn.4) Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 8. Dezember 2023 wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 17. Oktober 2023 gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 16. Oktober 2023 in der Gestalt des Bescheids vom 20. Oktober 2023 wird angeordnet. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 2.500 Euro festgesetzt. Die zulässige Beschwerde ist begründet. Die von dem Antragsteller mit der Beschwerde dargelegten Gründe (§ 146 Abs. 4 Satz 1 und 3 VwGO), auf deren Prüfung das Oberverwaltungsgericht nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen die Änderung des angefochtenen Beschlusses. Das vom Verwaltungsgericht gefundene Ergebnis erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (st. Rspr., vgl. OVG Berlin-Brandenburg vom 20. Juni 2017 – OVG 4 S 17.17 – juris Rn. 3 f. m.w.N.). Das Suspensivinteresse des Antragstellers, bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens von der Maßnahme verschont zu bleiben, überwiegt – jedenfalls aufgrund der in der zweiten Instanz bekannt gewordenen Umstände – das sich aus § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO, § 93 Abs. 2 Satz 1 LBG ergebende öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des angefochtenen Verwaltungsakts (§ 80 Abs. 5 Satz 1 Halbsatz 1 VwGO). Im Streit steht die sofortige Vollziehung eines Verbots der Führung der Dienstgeschäfte gemäß § 39 Satz 1 BeamtStG. Dieses Verbot hat nicht etwa eine Wandlung erfahren durch die Einleitung des Disziplinarverfahrens gegenüber dem Antragsteller. In der Mitteilung des Antragsgegners vom 11. Januar 2024 an den Antragsteller über die Einleitung dieses Verfahrens heißt es zwar am Ende, die begangenen Pflichtverletzungen erforderten es, dass die am 20. Oktober 2023 ausgesprochene Suspendierung gemäß § 38 Abs. 1 DiszG aufrechterhalten werde. Diese Aussage beruht aber auf einem Irrtum des Antragsgegners. Eine vorläufige Dienstenthebung nach § 38 Abs. 1 DiszG ähnelt einem Verbot der Führung der Dienstgeschäfte gemäß § 39 Satz 1 BeamtStG. Es handelt sich gleichwohl um zwei unterschiedliche Maßnahmen (Kohde, in: von Roetteken/Rothländer, BeamtStG, Stand September 2009, § 39 Rn. 26; Urban, in: Urban/Wittkowski, BDG, 2. Aufl. 2017, § 38 Rn. 6; Schachel, in: Schütz/Maiwald, Beamtenrecht, Stand Dezember 2020, § 39 BeamtStG Rn. 23; siehe auch Reich, in: Reich, BeamtStG, 3. Aufl. 2018, § 39 Rn. 2). Das Verbot der Führung der Dienstgeschäfte kann vor der Einleitung eines Disziplinarverfahrens verhängt werden und erlischt nicht mit einer solchen Einleitung, wenn sie binnen dreier Monate erfolgt (Argument aus § 39 Satz 2 BeamtStG; Kohde, in: von Roetteken/Rothländer, BeamtStG, Stand September 2009, § 39 Rn. 57, 63; Urban, in: Urban/Wittkowski, BDG, 2. Aufl. 2017, § 38 Rn. 6; Herrmann, in: Herrmann/Sandkuhl, Beamtendisziplinarrecht, Beamtenstrafrecht, 2. Aufl. 2021, Rn. 834). Dem Dienstherrn bleibt es dabei unbenommen, trotz eines bestehenden Verbots der Führung der Dienstgeschäfte nach Einleitung eines Disziplinarverfahrens eine vorläufige Dienstenthebung unter den Voraussetzungen der §§ 38 f. DiszG auszusprechen (siehe zur Wechselwirkung der Maßnahmen Kohde, in: von Roetteken/Rothländer, BeamtStG, Stand September 2009, § 39 Rn. 64; anders Urban, in: Urban/Wittkowski, BDG, 2. Aufl. 2017, § 38 Rn. 6). Er muss indes dazu einen gesonderten Verwaltungsakt erlassen und zustellen (vgl. § 39 Abs. 1 DiszG). Die Unterrichtung eines Beamten über die Einleitung des Disziplinarverfahrens, wie sie in § 20 Abs. 1 DiszG vorgeschrieben und gegenüber dem Antragsteller mit dem Schreiben vom 11. Januar 2024 erfolgt ist, ist als solche kein Verwaltungsakt (siehe Herrmann, in: Herrmann/Sandkuhl, Beamtendisziplinarrecht, Beamtenstrafrecht, 2. Aufl. 2021, Rn. 330). Angesichts dessen handelt es sich bei dem letzten Satz in dem Mitteilungsschreiben um die Äußerung einer Rechtsauffassung ohne Rechtsgestaltungswillen im Sinn von § 35 Satz 1 VwVfG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 des Gesetzes über das Verfahren der Berliner Verwaltung. Die Voraussetzungen für ein Verbot der Führung der Dienstgeschäfte sind grundsätzlich anhand der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung zu beurteilen (OVG Berlin-Brandenburg, Beschlüsse vom 30. Oktober 2023 – OVG 4 S 21/22 – juris Rn. 15 m.w.N. und vom 10. Januar 2024 – OVG 4 S 44/23 –), was durch das Rechtsmittelrecht allerdings insoweit eine Einschränkung erfährt, als dass die Überprüfung der angegriffenen Entscheidung auf die binnen der gesetzlichen Frist dargelegten Einwände reduziert ist (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 10. Januar 2024 – OVG 4 S 44/23 –). Hiernach erweist sich das Verbot zumindest wegen einer nach Antragstellung eingetretenen Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen, die vom Verwaltungsgericht nach damaliger Aktenlage noch nicht berücksichtigt werden konnte, als rechtswidrig. Beamtinnen und Beamten kann aus zwingenden dienstlichen Gründen die Führung der Dienstgeschäfte verboten werden (§ 39 Satz 1 BeamtStG). Dies gilt auch mit Bezug auf einen von der Bezirksverordnetenversammlung gewählten (Art. 74 Abs. 1 VvB, § 35 Abs. 1 BezVwG, § 1 Abs. 1 Satz 1 BAMG), als Beamten auf Zeit ernannten (§ 1 Abs. 1 Satz 3 BAMG) Bezirksstadtrat. Denn die Dienstaufsicht über einen Bezirksstadtrat besteht ungeachtet der Möglichkeit seiner Abberufung durch die Bezirksverordnetenversammlung, wie sich bereits aus dem Nebeneinander von Art. 75 Abs. 2 Satz 2 VvB (vgl. auch § 39 Abs. 2 BezVwG) und Art. 76 VvB (vgl. auch § 35 Abs. 3 BezVwG) ergibt, und ermöglicht Dienstaufsichts- und Disziplinarmaßnahmen (vgl. § 1 Abs. 2 Satz 4 BAMG). Das Verbot der Führung der Dienstgeschäfte ist gegenüber einem Bezirksstadtrat nicht grundsätzlich ausgeschlossen (vgl. § 1 Abs. 2 Satz 3 BAMG). Allerdings finden die beamtenrechtlichen Vorschriften wegen der besonderen Rechtsstellung der Bezirksamtsmitglieder nur insoweit Anwendung, als sie der Eigenart des Dienstverhältnisses der Bezirksamtsmitglieder nicht entgegenstehen (§ 1 Abs. 2 Satz 2 BAMG). Das hat Auswirkungen auf die Auslegung des Tatbestandsmerkmals der „zwingenden dienstlichen Gründe“ in § 39 Satz 1 BeamtStG. Bei diesem unbestimmten Rechtsbegriff, dessen Anwendung der vollen gerichtlichen Kontrolle unterliegt (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 30. Oktober 2023 – OVG 4 S 21/22 – juris Rn. 14; VGH München, Beschluss vom 14. September 2022 – 3 CS 22.1637 – juris Rn. 6), ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die Bezirksamtsmitglieder politische Selbstverwaltungsaufgaben erfüllen (§ 1 Abs. 1 Satz 2 BAMG; vgl. auch Art. 66 Abs. 2 Satz 1 VvB, § 2 BezVwG und BVerfG, Beschluss vom 17. Oktober 1957 – 1 BvL 1/57 – juris Rn. 36 zum hauptamtlichen Bürgermeister). Die Wahl der Bezirksstadträte als Mitglieder des aus sechs Mitgliedern bestehenden Bezirksamtes (Art. 74 Abs. 1 Satz 1 VvB, § 34 Abs. 1 Satz 1 BezVwG) soll auf Grund der Wahlvorschläge der Fraktionen entsprechend deren Stärkeverhältnis in der Bezirksverordnetenversammlung erfolgen (Art. 74 Abs. 1 Satz 2 VvB, § 35 Abs. 2 Satz 1 BezVwG), die ihrerseits durch das Wahlvolk gewählt wird (Art. 70 Abs. 1 VvB). Das sich so aus dem Wahlakt ergebende Stärkeverhältnis der Fraktionen innerhalb der Bezirksverordnetenversammlung, welches sich durch die Wahl der Mitglieder des Bezirksamts in dieses fortträgt, wird durch jedes gegenüber einem Bezirksstadtrat (oder dem Bezirksbürgermeister) ausgesprochene Verbot der Führung der Dienstgeschäfte verzerrt. Angesichts der Legitimation der bezirklichen Selbstverwaltung durch Wahl und angesichts des Abbilds der Bezirksverordnetenversammlung nach dem Stärkeverhältnis der Fraktionen im Bezirksamt sind „zwingende dienstliche Gründe“ für ein Verbot der Führung der Dienstgeschäfte nur unter engen Voraussetzungen anzunehmen. Zwingende dienstliche Gründe liegen schon nach allgemeinen Regeln erst dann vor, wenn bei einer weiteren Ausübung des Dienstes durch den Beamten auf seinem bisherigen Dienstposten der Dienstbetrieb erheblich beeinträchtigt würde oder andere gewichtige dienstliche Nachteile ernsthaft zu besorgen wären. Die zu befürchtenden Nachteile müssen so gewichtig sein, dass dem Dienstherrn die Führung der Dienstgeschäfte durch den Beamten bis zur abschließenden Klärung und Entscheidung nicht zugemutet werden kann. Anders als bei der vorläufigen Dienstenthebung im Zusammenhang mit einem Disziplinarverfahren kommt es bei einem Verbot der Führung der Dienstgeschäfte nach § 39 Satz 1 BeamtStG nicht auf ein vorwerfbares Fehlverhalten des Beamten an, sondern auf die objektive Gefährdung des Dienstbetriebes (vgl. VGH München, Beschluss vom 14. September 2022 – 3 CS 22.1637 – juris Rn. 6; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 30. Oktober 2023 – OVG 4 S 21/22 – juris Rn. 26). Die Maßnahme trägt nur vorläufigen Charakter. Maßgebend ist die Prognose, dass die Aufgabenerfüllung der Verwaltung durch die vorerst weitere Amtsführung des Beamten objektiv gefährdet ist. Demnach ist nicht erforderlich, dass bereits Klarheit über den Grund für die Beeinträchtigung der dienstlichen Belange oder die weitere Verwendung und Behandlung des Beamten besteht; vielmehr eröffnet das Verbot der Führung der Dienstgeschäfte dem Dienstherrn die Möglichkeit, ohne Gefährdung der dienstlichen Interessen Ermittlungen anzustellen und eine solidere Grundlage für dauerhafte Entscheidungen zu gewinnen. Entsprechend dem Zweck des Verbots genügt insoweit der auf hinreichenden Anhaltspunkten beruhende Verdacht, dass dienstliche Gründe ein sofortiges Handeln erfordern und das Verbot der Führung der Dienstgeschäfte als zwingend geboten erscheinen lassen. Die endgültige Aufklärung ist den in § 39 Satz 2 BeamtStG aufgeführten weiteren Verfahren vorbehalten (so insgesamt VGH München, Beschluss vom 20. März 2017 – 3 ZB 16.921 – juris Rn. 6 m.w.N.). Diese allgemeinen Regeln erfahren durch die bereits dargestellten, für die Mitglieder des Bezirksamts geltenden Besonderheiten eine Modifikation, so dass in der vorzunehmenden Abwägung den für eine Aufrechterhaltung des Verbots der Führung der Dienstgeschäfte sprechenden Belangen gegenüber denen der Wahrnehmung der politischen Selbstverwaltungsaufgaben der Mitglieder des Bezirksamts ein Übergewicht zukommen muss. Nach diesen Maßstäben sind zwingende dienstliche Gründe im Sinne von § 39 Satz 1 BeamtStG seit der Veröffentlichung des Briefinhalts durch den Tagesspiegel am 30. November 2023 nicht mehr anzunehmen. Denn nun konnte der Antragsgegner sowohl die Art als auch den Inhalt der maßgeblichen Unterlagen erkennen und nachvollziehen, dass die dem Antragsteller als Urheber zugeordnete Offenlegung in einem konkreten Zusammenhang zu thematisch begrenzten Vorgängen in der Vergangenheit stand. Eine Verdunkelungsgefahr ist ab diesem Zeitpunkt nicht mehr auszumachen und wird vom Antragsgegner auch nicht geltend gemacht. Der Senat sieht auch keine weiteren erheblichen Gefahren, denen mit einem Verbot der Führung der Dienstgeschäfte gegenüber einem Mitglied des Bezirksamts begegnet werden müsste. Mochte der Antragsgegner anfänglich befürchten, dass interne Vorgänge auch in Zukunft wahllos offengelegt werden, wurde nunmehr eine Motivationslage erkennbar, die mit den konkreten Umständen thematisch begrenzter Vorgänge erklärt werden kann (vgl. zu einem solchen Gesichtspunkt VGH Kassel, Beschluss vom 12. Dezember 2018 – 1 B 2240/18 – juris Rn. 5). Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO und berücksichtigt, dass der Antragsgegner trotz der veränderten Umstände an seiner Rechtsauffassung festgehalten hat. Die für ein Verbot der Führung der Dienstgeschäfte sprechenden Voraussetzungen sind – nicht nur durch das Gericht, sondern auch durch den Antragsgegner – nach den jeweils aktuellen Verhältnissen zu beurteilen und das Verbot erforderlichenfalls aufzuheben. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).