4 S 20/25

Leitsatz: Zur ernsthaften Möglichkeit, bei rechtsfehlerfreier Wiederholung der Bestenauslese ausgewählt zu werden. (Rn.4) Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 7. Mai 2025 geändert. Dem Antragsgegner wird im Wege einstweiliger Anordnung vorläufig untersagt, den Beigeladenen die am 13. Dezember 2022 ausgeschriebenen Stellen von Justizvollzugsamtsinspektoren mit Amtszulage A 9 z (Aktenzeichen: 200-E 010/22) zu übertragen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers erneut entschieden worden ist. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese jeweils selbst tragen. Der Wert des Beschwerdegegenstands wird auf über 10.000 bis 13.000 Euro festgesetzt. Die Beschwerde des Antragstellers hat Erfolg. Das Oberverwaltungsgericht prüft gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO zunächst nur die vom Antragsteller fristwahrend dargelegten Gründe der Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts. Erweisen sich diese Gründe als berechtigt, setzt eine Stattgabe durch das Oberverwaltungsgericht voraus, dass sich die angefochtene Entscheidung nicht aus anderen Gründen als richtig erweist (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 22. Januar 2024 – OVG 4 S 47/23 – juris Rn. 1 und Beschluss vom 10. Februar 2025 – 4 S 32/24 – juris Rn. 2). Nach diesen Maßstäben hat das Oberverwaltungsgericht dem Antragsgegner die beabsichtigte Übertragung der Stellen von Justizvollzugsamtsinspektoren mit Amtszulage A 9 z an die Beigeladenen vorerst zu untersagen. Der Antragsteller wendet sich gegen die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass seine Auswahl im Verfahren über die Vergabe von Amtszulagen trotz der vom Antragsgegner begangenen Rechtsfehler nicht ernstlich möglich sei. Im angefochtenen Beschluss heißt es dazu, es stehe nicht zu erwarten, dass eine Einbeziehung der jeweils vor der Beförderung im Beurteilungszeitraum im niedrigeren Statusamt erbrachten Leistungen etwa im Wege eines "Splittings" der Beurteilungen dazu führe, dass der im Ranking mit einem Durchschnitt von 5,066 bei den Leistungsmerkmalen bzw. 5,0 bei den höhergewichteten Merkmalen gegenüber den Beigeladenen weit abgeschlagene Antragsteller zu diesen aufschließen oder mindestens zwei von ihnen überholen könnte. Denn der Antragsteller bekleide im Vergleich zu den ebenfalls während des Beurteilungszeitraums beförderten Beigeladenen das höherwertige Amt am längsten, nämlich seit dem 1. Dezember 2020. Sofern die Leistungen im früheren Amt überhaupt bei der Auswahlentscheidung ergänzend herangezogen werden könnten – maßgeblich seien die Leistungen im zum Beurteilungsstichtag innegehabten Amt –, wäre beim Antragsteller ein deutlich kürzerer, besser bewerteter Zeitraum im niedrigeren Statusamt zu berücksichtigen als bei den anderen Beigeladenen, die befördert worden seien. Nach dem im Kern vom Antragsteller nicht erschütterten Vortrag des Antragsgegners zur Plausibilisierung der schlechteren Gesamtbewertung erwarte die Kammer auch keine substanzielle Verbesserung der Gesamtbewertung durch eine zusätzliche Bewertung des Führungsverhaltens des Antragstellers. Es sei insgesamt nicht zu erkennen, dass der Antragsteller bei einer erneuten, rechtsfehlerfreien Beurteilung den deutlichen Rückstand auf die Beigeladenen egalisieren bzw. mehrere von ihnen sogar übertreffen könnte. Dem hält der Antragsteller entgegen, das Verwaltungsgericht könne und solle nicht selbst eine Beurteilung anstellen. Es sei völlig offen, wie die Beurteilung bei Beförderungen im Beurteilungszeitraum vorzunehmen sei. Für die Feststellung, eine Beförderung des Antragstellers komme nicht ernsthaft in Betracht, fehle es an einer tatsächlichen Grundlage. Die vergebenen Punkte in der rechtswidrigen Beurteilung, auf die sich das Gericht beziehe, könnten nicht herangezogen werden, da damit wiederum der rechtwidrige Beurteilungsmaßstab angewendet würde. Erschwerend komme hinzu, dass auch nach Auffassung des Gerichts die Dienste des Antragstellers als Koordinator der externen Bettenstation einer Beurteilung des Führungsverhaltens bedurft hätten. Es müsse davon ausgegangen werden, dass der Antragsgegner mit seiner Entscheidung, der Antragsteller brauche nicht im Hinblick auf das Führungsverhalten beurteilt zu werden, von vorneherein einen falschen Beurteilungsmaßstab beim Antragsteller angewendet habe. Die Beurteilung sei derart rechtswidrig, dass aus ihr keinerlei Rückschlüsse auf die Erfolgsaussichten bei einer Neubeurteilung gezogen werden könnten. Die Einwände des Antragstellers sind berechtigt. Das Verwaltungsgericht geht allerdings zutreffend davon aus, dass ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zur Unterbindung einer Beförderung, zu der auch die Vergabe von Amtszulagen rechnet (vgl. BVerwG, Urteil vom 7. April 2005 – 2 C 8.04 – juris Rn. 14; OVG Bautzen, Urteil vom 30. Juli 2024 – 2 A 180/22 – juris Rn. 16), selbst bei festzustellenden Rechtsfehlern der Behörde ohne Erfolg bleibt, wenn die Auswahl des Antragstellers nicht ernstlich (bzw. ernsthaft) möglich erscheint (BVerwG, Beschluss vom 20. Mai 2025 – 2 VR 3.25 – juris Rn. 50). Mit anderen Worten müssen die Aussichten, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, offen sein (so BVerwG, Beschluss vom 20. Oktober 2021 – 2 VR 5.21 – juris Rn. 9). Das Bundesverwaltungsgericht verlangt dazu eine hinreichende Wahrscheinlichkeit (BVerwG, Beschluss vom 19. September 2023 – 2 VR 2.23 – juris Rn. 24). Es hat sie verneint in einem Fall, in dem eine Notenverbesserung um zwei Stufen nicht plausibel zu begründen wäre (BVerwG, Beschluss vom 3. März 2025 – 2 VR 4.24 – juris Rn. 68), also offenbar ausgeschlossen erscheint (Domgörgen, NVwZ 2025, 535 ). Die vom Bundesverwaltungsgericht derart zurückgenommene Kontrolldichte erklärt sich aus dem Umstand, dass der Dienstherr bei den dienstlichen Beurteilungen von Bewerbern wie auch bei einer darauf gestützten Auswahlentscheidung grundsätzlich einen Beurteilungsspielraum hat, der von der Verwaltungsgerichtsbarkeit nur eingeschränkt überprüft werden darf (BVerwG, Beschluss vom 30. Januar 2025 – 2 VR 3.24 – juris Rn. 18). In solchen Fällen ist die Plausibilisierung ein Verfahren der Rechtsschutzgewährung (vgl. BVerwG, Urteil vom 1. Februar 2024 – 2 A 1.23 – juris Rn. 18). Beurteilungsspielräume schaffen der Verwaltung Freiräume, in die das Gericht bei einem erkannten Rechtsfehler nicht eindringen darf. Demgemäß hat das Bundesverwaltungsgericht die Offenheit eines erneuten, fehlerfreien Auswahlverfahrens schon darin gesehen, dass "beim Vergleich der Bewerber auch die hinsichtlich der Führungsmerkmale in den dienstlichen Beurteilungen enthaltenen Aussagen zu berücksichtigen sind" (BVerwG, Beschluss vom 20. Mai 2025 – 2 VR 3.25 – juris Rn. 51). Das Bundesverwaltungsgericht hatte sich insoweit einer eigenen Bewertung enthalten, was bei der Berücksichtigung der Führungsmerkmale voraussichtlich herauskommen dürfte. Der Senat hält es im vorliegenden Fall ebenfalls für angezeigt, auf Prognosen zum Ergebnis einer fehlerfreien Wiederholung der Auswahl zu verzichten und stattdessen die Aussichten des Antragstellers für offen zu halten. Der vom Verwaltungsgericht angenommene Hauptfehler des Antragsgegners besteht darin, den Anlassbeurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen einen Zeitraum von drei Jahren ohne Rücksicht auf die zwischenzeitlichen Beförderungen zugrunde zu legen. Wie das Bundesverwaltungsgericht erstmals im Urteil vom 12. Oktober 2023 angenommen hat, dürfen die im alten und geringerwertigen Statusamt erbrachten Leistungen nicht mitbeurteilt werden (BVerwG, Urteil vom 12. Oktober 2023 – 2 A 7.22 – juris Rn. 42; bestätigt in dessen Beschluss vom 3. März 2025 – 2 VR 4.24 – juris Rn. 39). Da es sich um einen Fehler im Zentrum des Beurteilungsspielraums des Dienstherrn handelt, ist die ernsthafte Möglichkeit einer Auswahl des Antragstellers bei einer fehlerfreien Wiederholung kaum auszuschließen (siehe Domgörgen, NVwZ 2025, 535 ). Das Verwaltungsgericht hat dem Antragsteller die ernsthafte Möglichkeit, ausgewählt zu werden, abgesprochen, weil er nur wenige Monate zu Beginn der dreijährigen Beurteilungsperiode im niedrigeren Statusamt gewesen sei. Deswegen wäre bei ihm ein deutlich kürzerer, besser bewerteter Zeitraum im niedrigeren Statusamt zu berücksichtigen als bei denjenigen Beigeladenen, die später befördert worden seien. Umgekehrt ist jedoch zu beachten, dass diese Beigeladenen nur kürzere Zeiten innerhalb des Beurteilungszeitraums im relevanten Amt des Justizvollzugsamtsinspektors Dienste leisteten. Wenn sich deren dienstliche Beurteilungen im Wiederholungsfall auf diese, teils deutlich kürzeren Zeiträume beschränken und nicht mehr die vorausgegangenen Zeiträume – wie auch immer – mitbeurteilt werden, ist ein niedrigeres Gesamturteil als das bislang zugrunde gelegte nicht ausgeschlossen. Der Antragsgegner hat in den Beurteilungsurkunden das gegenwärtige Statusamt und den gesamten Beurteilungszeitraum mitgeteilt, hingegen nicht bei den zwischenzeitlich Beförderten einen sogenannten Beförderungsabschlag (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 22. Dezember 2022 – 4 S 33/22 – juris Rn. 15) erwähnt bzw. erkennbar vorgenommen. Es ist keineswegs ausgeschlossen, dass die Außerachtlassung der teilweise längeren Zeiträume vor der Beförderung, in denen die Beurteilten womöglich besondere Anstrengungen gezeigt haben könnten, die Gesamturteile relevant ändern könnte. Die angefochtene Entscheidung des Verwaltungsgerichts erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig. Das wäre mit Blick auf die obigen Ausführungen anzunehmen, wenn der Senat sich der Rechtsprechungsänderung des Bundesverwaltungsgerichts nicht anschlösse, sondern eine einheitliche dienstliche Beurteilung von Zeiträumen vor und nach einer Beförderung weiterhin (unter Würdigung der Statusunterschiede) für rechtlich zulässig hielte. Der Senat schließt sich jedoch der im Beschluss vom 3. März 2025 – 2 VR 4.24 – präzisierten Rechtsauffassung des Bundesverwaltungsgerichts im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung an. Der Tenor ist in Anwendung von § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 938 Abs. 1 ZPO gefasst worden. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Da die Beigeladenen keinen Antrag gestellt haben, müssen sie keine Kosten tragen (§ 154 Abs. 3 VwGO), können aber auch billigerweise keine Kostenerstattung für etwaige außergerichtliche Kosten beanspruchen (§ 162 Abs. 3 VwGO; wie BVerwG, Beschluss vom 19. September 2023 – 2 VR 2.23 – juris Rn. 25). Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 in Anlehnung an Abs. 6 Satz 4 GKG. Da der Antragsteller mit dem streitgegenständlichen Eilverfahren nur eine vorläufige Freihaltung der Stellen erreichen kann und nicht eine Vergabe an sich selbst, ist eine weitere Halbierung des Betrags geboten (BVerwG, Beschluss vom 20. Mai 2025 – 2 VR 3.25 – juris Rn. 53). Das Begehren des Antragstellers war nur auf ein Auswahlverfahren bezogen, sodass sich die Zahl der freizuhaltenden Stellen nicht streitwerterhöhend auswirkt (BVerwG, Beschluss vom 20. Mai 2025 – 2 VR 3.25 – juris Rn. 53). Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).