OVG 5 NC 18.17

Leitsatz: 1. Die Ermittlung der Aufnahmekapazität richtet sich nicht nach der personellen Ausbildungskapazität, sondern nach § 17a KapVO, eingeführt durch Art 1 Nr 5 der Verordnung vom 26. Juni 2015 (juris: KapVO BE, Fassung 2015-06-26).(Rn.6) 2. Es besteht kein Anspruch auf vorläufige Zulassung zum Studium der Humanmedizin im ersten Fachsemester außerhalb der durch die festgesetzte Zulassungszahl bestimmten Ausbildungskapazität vom Wintersemester 2016/17 an der Charité.(Rn.11) Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 6. April 2017 wird zurückgewiesen. Die Kosten der Beschwerde hat die Antragstellerin zu tragen. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 5.000,- € festgesetzt. I. Die Antragstellerin begehrt im Wege der einstweiligen Anordnung ihre vorläufige Zulassung zum Studium der Humanmedizin im ersten Fachsemester außerhalb der durch die festgesetzte Zulassungszahl bestimmten Ausbildungskapazität vom Wintersemester 2016/17 an. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag durch den angefochtenen Beschluss abgelehnt und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: In dem von der Antragsgegnerin zum Wintersemester 2010/11 eingeführten Modellstudiengang stünden zum Wintersemester 2016/17 über die in der Zulassungszahlensatzung für Studienanfänger festgesetzte Zulassungszahl (319) bzw. über die Zahl der tatsächlich vergebenen Studienplätze (332 unter Berücksichtigung von 10 Zulassungen im Vergleichswege) hinaus keine weiteren Studienplätze zur Verfügung. Der zunächst für die Dauer von acht Jahren vorgesehene und auf eine Studienzeit von zehn Semestern angelegte Modellstudiengang sei ein zur Erprobung - rechtmäßig - eingerichteter neuer Studiengang im Sinne von Art. 6 Abs. 2 Satz 1 des Staatsvertrages über die Errichtung einer gemeinsamen Einrichtung für Hochschulzulassung vom 5. Juni 2008, für den Satz 2 die Festsetzung von Zulassungszahlen abweichend von dem in § 1 Abs. 1 KapVO normierten und näher umschriebenen Gebot der erschöpfenden Auslastung der Ausbildungskapazität und von den Vorgaben des Zweiten und Dritten Abschnitts der KapVO erlaube. Vor diesem Hintergrund und angesichts dessen, dass in den medizinischen Fächern der die Ausbildung begrenzende absolute Engpass einer ausreichenden Anzahl für die Ausbildung zur Verfügung stehender geeigneter Patienten zu den sonstigen kapazitätsbestimmenden Faktoren gehöre, habe die Kammer mit Urteil vom 21. August 2013 - VG 30 K 36.11 - zur damals geltenden Rechtslage den Rückgriff auf die patientenbezogene Kapazität gemäß § 17 KapVO für rechtmäßig erachtet, wobei der Normgeber allerdings im Rahmen seiner Beobachtungs- und Überprüfungspflicht verpflichtet sei, bis zum Ablauf der Erprobungsphase nach vollständigem „Durchlauf“ des Curriculums zum Wintersemester 2015/2016 die Vorschriften über die Berechnung der patientenbezogenen Einflussfaktoren nach § 17 Abs. 1 und 2 KapVO dem mit dem Modellstudiengang verfolgten Konzept einer patientenbezogenen Ausbildung ab dem ersten Fachsemester anzupassen. Das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg habe demgegenüber mit Beschluss vom 27. September 2016 - OVG 5 NC 52.16 -, vom Verwaltungsgericht im Einzelnen zitiert, die Zulässigkeit der Ermittlung der Aufnahmekapazität für den Modellstudiengang ausschließlich anhand der patientenbezogenen Einflussfaktoren (§ 17a KapVO n.F.) bis zum Ablauf der achtjährigen Erprobungsphase, also bis einschließlich Sommersemester 2018, bejaht. Wegen der Anforderungen an die vom Normgeber anzustellenden Überlegungen verweise die Kammer auf ihren Beschluss vom 30. März 2016 - VG 30 L 242.15. u.a. -. Die Berechnung der Antragsgegnerin nach § 17a KapVO sei nicht zu beanstanden. Unter Zugrundelegung der von der Antragsgegnerin anhand der Mitternachtszählung ermittelten Zahl der in den letzten drei Jahren durchschnittlich tagesbelegten Betten (2.333) sowie der Zahl der poliklinischen Neuzugänge (424.637) belaufe sich die jährliche Ausbildungskapazität auf 542,423 zuzüglich 19,3660 Studienplätze wegen der Lehrveranstaltungen in außeruniversitären Krankenanstalten (Deutsches Herzzentrum Berlin - DHZB - sowie Evangelisches Geriatriezentrum Berlin - EGZB -), mithin 561,789. Unter Erhöhung dieser Basiszahl um einen Schwundausgleichsfaktor ergebe sich eine Basiszahl von 592,5419 (561,789 : 0,9481 unter Berücksichtigung der Zahlen der amtlichen Studierendenstatistik einschließlich der beurlaubten Studierenden), was zu 296 Studienplätzen für das Wintersemester 2016/17 führe. Da die Antragsgegnerin im Vergabeverfahren insgesamt 332 bzw. 322 Studienplätze (nach Abzug von 10 Zulassungen im Vergleichswege) vergeben habe, stünden weitere nicht zur Verfügung. Mit ihrer hiergegen gerichteten Beschwerde vertritt die Antragstellerin die Auffassung, wegen der spätestens im Sommersemester 2017 abgeschlossenen Erprobungsphase und der immer noch fehlenden Evaluierung des Modellstudiengangs liege keine ordnungsgemäße Kapazitätsberechnung vor. Im Übrigen müsse vorrangig die personelle Ausbildungskapazität berechnet werden; erst danach könne als Korrektur die patientenbezogene Kapazität eingreifen. Für die Berechnung der patientenbezogenen Ausbildungskapazität seien die Parameter nicht mehr angemessen; insbesondere seien sie nicht kapazitätsfreundlich. Auch die Betten der Tageskliniken müssten mitgezählt werden, und die Mitternachtszählung sei zu bemängeln. Jedenfalls sei ein Sicherheitszuschlag von mindestens 10 % zur errechneten Kapazität vorzunehmen. Nicht nachvollziehbar sei die Berechnung der Erhöhung der Ausbildungskapazität durch das DHZB und das EGZB. Außerdem komme es auf die in den Lehrkrankenhäusern vorhandenen tagesbelegten Betten (incl. Tageskliniken und Privatpatienten) an. Das DHZB (als Stiftung des Bürgerlichen Rechts vollständig von der Antragsgegnerin beherrscht) sei Teil des Uniklinikums, die Leiter der einzelnen Abteilungen des Herzzentrums seien Professoren der Antragsgegnerin. Bei der Schwundberechnung habe das Verwaltungsgericht die nicht unerhebliche Steigerung der Zulassungszahlen bei vielen Übergängen nicht berücksichtigt bzw. nicht begründet. Die vorgenommenen Überbuchungen seien unrechtmäßig. Die Zahlen der Semester seit dem WS 2011/12 zeigten, dass durchschnittlich 344 Studierende in das 1. Fachsemester aufgenommen und demzufolge auch ausgebildet worden seien. II. Die Beschwerde, über die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO nur im Rahmen der fristgerechten Darlegungen der Antragstellerin befindet, ist unbegründet. Der angegriffene Beschluss des Verwaltungsgerichts ist bei Zugrundelegung dieses Prüfungsumfangs nicht zu beanstanden. 1. Die Ermittlung der Aufnahmekapazität richtet sich entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht nach der personellen Ausbildungskapazität, sondern nach § 17a KapVO, eingeführt durch Art. 1 Nr. 5 der Verordnung vom 26. Juni 2015 (GVBl. S. 298). Insoweit verweist der Senat zunächst auf seinen dem Bevollmächtigten der Antragstellerin bekannten Beschluss vom 27. September 2016 - OVG 5 NC 55.16 u.a. – [Humanmedizin SS 2016], juris Rn. 8 ff.), in dem es heißt: „Der von der Antragsgegnerin zum Wintersemester 2010/2011 eingeführte Modellstudiengang fällt nach wie vor unter Art. 6 Abs. 2 Satz 2 des Staatsvertrages für die Errichtung einer gemeinsamen Einrichtung für Hochschulzulassung (StV) vom 5. Juli 2008 (GVBl. S. 310). Er ist ein zur Erprobung eingerichteter Studiengang, für den Art. 6 Abs. 2 Satz 2 eine von Satz 1 abweichende Festsetzung von Zulassungszahlen nach Maßgabe seiner Besonderheiten erlaubt. Der Erprobungscharakter ergibt sich aus der zeitlich begrenzten Laufzeit und der Abhängigkeit seiner Fortführung von Evaluationsergebnissen (§ 41 ÄAppO). Nach § 2 Abs. 1 der Studienordnung vom 8. November 2010 (Amtliches Mitteilungsblatt der Antragsgegnerin vom 13. Dezember 2010, Nr. 71), § 17 Abs. 1 der Studienordnung vom 7. September 2015 (Amtliches Mitteilungsblatt der Antragsgegnerin vom 6. Oktober 2015, Nr. 160) ist er für die Dauer von 8 Jahren eingerichtet worden. Die Regelstudienzeit beträgt gemäß § 1 Abs. 2 StO 2015 einschließlich der Prüfungszeit für den Dritten Abschnitt der Ärztlichen Prüfung sechs Jahre und drei Monate. Der Modellstudiengang besteht in seinem ersten Teil aus zehn Semestern (1. Studienabschnitt sechs Semester, 2. Studienabschnitt vier Semester), nach bestandenem Zweitem Abschnitt der Ärztlichen Prüfung folgt das Praktische Jahr (PJ), und im Anschluss daran schließt das Studium mit dem Dritten Abschnitt der Ärztlichen Prüfung ab. Die Abweichungsbefugnis des Art. 6 Abs. 2 Satz 2 StV rechtfertigt unter dem auch insoweit von Verfassung wegen zu beachtenden Gesichtspunkt des Kapazitätserschöpfungsgebotes, wie der Senat wiederholt ausgeführt hat, die Bestimmung der Ausbildungskapazität im streitgegenständlichen Modellstudiengang anhand des patientenbezogenen Engpasses (vgl. zuletzt Beschluss des Senats vom 17. September 2015 - OVG 5 NC 7.14 - [WS 2014/15], juris), zumal die in der KapVO aufgeführten Lehreinheiten der Vorklinik und der Klinik im Modellstudiengang der Antragsgegnerin nicht bestehen (§ 1a HS 2 KapVO). Vor diesem Hintergrund war es zuletzt auch seit dem Wintersemester 2013/14 bzw. für das Sommersemester 2015 nicht zu bestanden, dass die Antragsgegnerin ihren Kapazitätsberechnungen § 17 Abs. 3 KapVO (eingefügt durch die 21. Verordnung vom 5. September 2013, GVBl. S. 499) bzw. § 17a KapVO (eingefügt durch die 23. Verordnung vom 26. Juni 2015, GVBl. S. 298) zugrunde gelegt hat. Hieran ist grundsätzlich auch bis zum Ende der festgesetzten Erprobungszeit festzuhalten. Zwar hat der Modellstudiengang nunmehr den ersten Teil durchlaufen. Sein Erprobungscharakter währt jedoch fort, ohne dass der erste Teil des Studiengangs separat betrachtet werden müsste. Der Modellstudiengang ist für die Dauer von 8 Jahren eingerichtet worden und die Regelstudienzeit beträgt, wie ausgeführt, 6 Jahre und 3 Monate. Dies zeigt, dass die Umstellungs- und Erprobungsphase des Modellstudiengangs u.a. das erstmalige Durchlaufen aller Studiengangbestandteile umfassen soll, was vor dem Hintergrund, dass für die Frage der Bewährung des Modellstudiengangs dessen Gesamtcharakter und u.a. auch die Prüfungsergebnisse als „Spiegel“ des Orientierungs- und Neuordnungsprozesses des Studiengangs von Bedeutung sein können, sinnvoll ist. Zudem ist der Modellstudiengang während der 8 Jahre dauernden Erprobungszeit, auch - ggfs. beobachtet durch die zuständige Senatsverwaltung - unter dem Gesichtspunkt der Aufnahmekapazität, begleitend und abschließend (vgl. § 41 Abs. 2 Nr. 4 ÄAppO) zu evaluieren. Diese Evaluierung des Studiengangs und die sich anschließende Auswertung, die neben dem „Wie“ des Modellstudiengangs auch das „Ob“ der Weiterführung umfasst, gilt es abzuwarten; die zwischenzeitlich durchgeführte Feldstudie der Antragsgegnerin wird im Rahmen der abschließenden Beurteilung, der Frage einer möglichen Verlängerung oder ggfs. eines Abbruchs des Modellstudiengangs und der Ermittlung der endgültigen Kapazität - unter Berücksichtigung der Zielzahl von 300 Studienplätzen pro Semester nach § 28 Abs. 2 UniMedG - zu würdigen sein. Dies gilt auch vor dem Hintergrund, dass derzeit keine Veranlassung für die Annahme besteht, § 17a KapVO mit den dort benannten Parametern (15,5 % der tagesbelegten Betten zuzüglich 50 % hiervon für die poliklinischen Neuzugänge) verletze das Kapazitätserschöpfungsgebot zulasten der Studienbewerber. Die Begriffe „tagesbelegtes Bett“ und „poliklinischer Neuzugang“ sind, ebenso wie hiermit verbundene Fragen, in der Rechtsprechung des Senats geklärt. Soweit die von der Antragsgegnerin durchgeführte Feldstudie einen Vom-Hundert-Satz von nur 13,2 % der Gesamtzahl der tagesbelegten Betten indiziert, wirkt sich das Festhalten des Verordnungsgebers am Parameter von 15,5 % kapazitätsfreundlich aus. In diesem Zusammenhang weist der Senat allerdings darauf hin, dass die Feldstudie der Antragsgegnerin ein Indiz dafür sein dürfte, dass sich die tatsächlichen, medizinischen/klinischen und gesundheitswirtschaftlichen Verhältnisse für die in § 17a KapVO genannten und ebenso für § 17 KapVO geltenden Parameter zwischenzeitlich verändert haben könnten. Hierfür sprechen auch die überzeugenden Hinweise in der Voruntersuchung durch die Firma Lohfert & Lohfert AS Kopenhagen vom 21. Mai 2013. Dem wird der Normgeber - ggfs. bundesweit (vgl. Art. 12 Abs. 1 Nr. 7, Abs. 2 StV) - nachzugehen haben. Andernfalls sähe sich der Senat nach dem Ende der festgesetzten Erprobungszeit für den vorliegenden Modellstudiengang, und zwar ungeachtet einer etwaigen Verlängerung, veranlasst, von der Antragsgegnerin eine Kapazitätsberechnung auf Grund der personellen Ausstattung (2. Abschnitt KapVO) zu erfordern.“ Der Senat sieht auch nach erneuter Prüfung der vorstehenden Erwägungen und unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens keine Veranlassung für eine Änderung seiner Rechtsprechung. Die Beschwerde zeigt nicht auf, inwieweit das Grundrecht der Studienbewerber aus Art. 12 Abs. 1 GG dadurch verletzt sein könnte, dass die Antragsgegnerin in Ausführung von § 17a KapVO keine Berechnung der personellen Ausbildungskapazität nach den Vorschriften des Zweiten Abschnitts der Kapazitätsverordnung vornimmt. Die Regelung in § 17a KapVO hinweggedacht, verbliebe es bei der für den klinischen Teil des Studiengangs Medizin sonst vorgesehenen Alternativen: Entweder die für die Ausbildung zur Verfügung stehenden Betten bilden tatsächlich einen „Engpass“ im Sinne von § 17 Abs. 2 KapVO, dann wäre deren Zahl der Festsetzung der Zulassungszahlen zugrunde zu legen. Bilden die Betten indes keinen „Engpass“, führt die dann maßgebliche Berechnung nach der personellen Ausbildungskapazität zwangsläufig zu einer noch geringeren Zulassungszahl. Dass die Berücksichtigung der patientenbezogenen Ausbildungskapazität bei der Überprüfung des nach den Vorschriften des Zweiten Abschnitts berechneten Ergebnisses als solche verfassungswidrig wäre, behauptet die Antragstellerin selbst nicht. Im Übrigen besteht entgegen der Auffassung der Antragstellerin in der Erprobungsphase des Modellstudiengangs keine Verpflichtung zur Beseitigung von Engpässen. 2. In Anwendung des § 17a KapVO stehen über die vergebenen 332 bzw. 322 Studienplätze hinaus keine weiteren Plätze zur Verfügung. Hinsichtlich der Kapazitätsberechnung im Einzelnen verweist der Senat zunächst auf die zutreffenden Erwägungen in dem angegriffenen Beschluss (S. 8 ff. BA). Der Einwand der Beschwerde, die der Berechnung der patientenbezogenen Ausbildungskapazität zugrunde gelegten Parameter seien nicht mehr angemessen, lässt zum einen die gebotene Auseinandersetzung mit der diesbezüglichen Rechtsprechung der Berliner Verwaltungsgerichte vermissen. Zum anderen zeigt die Beschwerde nicht auf, welche Folgerungen für die Kapazitätsberechnung daraus zu ziehen sein sollen, dass sich die Liegezeit verringert, Patienten überwiegend nur von montags bis freitags stationär aufgenommen werden und dass am Wochenende keine Studentenausbildung stattfindet. Eine Erhöhung der Zahl der für die Ausbildung geeigneten Patienten dürfte mit dieser Erkenntnis nicht verbunden sein. Im Übrigen ist es, wie der Senat schon wiederholt ausgeführt hat, nicht zu beanstanden, dass bei den tagesbelegten Betten nur die vollstationären Patienten auf der Grundlage der Mitternachtszählung berücksichtigt werden (vgl. Beschlüsse des Senats vom 26. September 2016 - OVG 5 NC 13.16 - [Humanmedizin WS 2015/16], juris Rn. 11 sowie vom 17. September 2015 - OVG 5 NC 13.14 - [Humanmedizin WS 2013/14], juris Rn. 6 ff., jeweils m.w.N.). Mit ihrem Einwand, das DHZB sei Teil der Antragsgegnerin, so dass dessen tagesbelegte Betten einzubeziehen seien, wird sie dem Darlegungserfordernis des § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO nicht gerecht. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht darauf hingewiesen, dass das DHZB ausweislich des Internetauftritts dieser Einrichtung rechtlich und organisatorisch von der Antragsgegnerin getrennt ist. Personelle Überschneidungen mit der Antragsgegnerin sind demgegenüber unerheblich. Soweit die Antragstellerin die Berechnung der Erhöhung der Ausbildungskapazität durch das DHZB und das EGZB bemängelt, erhebt sie keine durchgreifenden Einwendungen gegen die auf der Basis der vom DHZB und vom EGZB für die Antragsgegnerin zu erbringenden Lehrveranstaltungsstunden vorgenommene Kapazitätsberechnung (§ 17a Satz 2 Nr. 3 KapVO), die sich im Einzelnen aus den Kapazitätsunterlagen ergibt (zur Berücksichtigung von außeruniversitären [Lehr-]Krankenhäusern bzw. medizinischen Versorgungszentren vgl. auch Beschluss des Senats vom 26. September 2016 - OVG 5 NC 15.16 u.a. - [Humanmedizin WS 2015/16], juris Rn. 13 ff.). Maßgeblich für die Erhöhung der Aufnahmekapazität aufgrund von § 17a Satz 2 Nr. 3 KapVO ist, in welchem Umfang Lehrveranstaltungen, vorliegend Unterricht am Krankenbett, aufgrund von Vereinbarungen auf Dauer in außeruniversitären Krankenanstalten durchgeführt werden. Damit ist eine unmittelbar der Berechnung gemäß § 17a Satz 2 Nr. 1 und 2 KapVO folgende Ermittlung der Aufnahmekapazität nicht vorgeschrieben (vgl. auch Hamburgisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 28. September 2015 - 3 NC 7/15 -, juris Rn. 21 zu § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 KapVO HA). Die (Un-)Rechtmäßigkeit der Zulassung von Studierenden aufgrund von außergerichtlichen Vergleichen ist vorliegend nicht entscheidungserheblich. Soweit die Antragstellerin rügt, das Verwaltungsgericht habe bei der Schwundberechnung die nicht unerhebliche Steigerung der Zulassungszahlen bei vielen Übergängen nicht berücksichtigt bzw. begründet, wird sie ebenfalls, schon mangels Darlegung der Entscheidungserheblichkeit, dem o.g. Darlegungsgebot nicht gerecht. Entsprechendes gilt für den Einwand der Antragstellerin, die vorgenommenen Überbuchungen seien absichtlich erfolgt und unrechtmäßig. Die Antragstellerin zeigt insoweit weder Anhaltspunkte für eine unrechtmäßige oder gar willkürliche Überbuchung auf noch legt sie eine mögliche Beeinträchtigung ihrer Rechte dar. Der Senat hat bereits wiederholt entschieden, dass es keine Rechtsvorschrift gibt, die Rechte eines auf Zuteilung eines „außerkapazitären“ Studienplatzes klagenden Bewerbers schützt, und dass ausschließlich dann, wenn infolge unzureichender Kapazitätsermittlung vorhandene Studienplätze nicht in das Vergabeverfahren einbezogen worden sind und als ein mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbares Ergebnis das Freibleiben eines Studienplatzes droht, dieser freie Studienplatz an einen gegen die Hochschule klagenden Bewerber - auch unabhängig von seiner Rangziffer - zu vergeben ist. Wenn das nicht der Fall ist, wird die Ausbildungskapazität der Hochschule sowohl bei Einhaltung wie bei Überschreiten der normativen Zulassungszahl aufgezehrt (vgl. zuletzt Beschluss des Senats vom 26. September 2016 - OVG 5 NC 12.16 - [Humanmedizin WS 2015/16], juris Rn. 28 f. m.w.N.). Die Vergabe zusätzlicher Studienplätze stellt sich demzufolge als kapazitätsfreundlich dar (Beschluss des Senats vom 17. September 2015 - OVG 5 NC 13.14 u.a. - [Humanmedizin WS 2013/14], juris Rn. 20). Anhaltspunkte für eine gezielte „rechtsmissbräuchliche“ Überbuchung sind nicht ersichtlich. Für den von der Antragstellerin geforderten „Sicherheitszuschlag von mindestens 10 %“ besteht, wie der Senat bereits wiederholt ausgeführt hat, keine Veranlassung, abgesehen davon, dass ein solcher Zuschlag dem Kapazitätsrecht fremd ist und einer Kapazitätserweiterung in freier Rechtsschöpfung gleich käme (vgl. zuletzt Beschluss des Senats vom 17. September 2015 - OVG 5 NC 7.14 u.a. - [Humanmedizin WS 2013/14], juris Rn. 17 m.w.N.). Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 Nr. 1, 47 Abs. 1, GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).