OVG 6 N 89.12

Leitsatz: Zur Frage des Anspruchs eines in Elternzeit gewesenen Beamten auf fiktive Nachzeichnung des Ergebnisses der letzten Regelbeurteilung unter Berücksichtigung einer zu erwartenden Leistungssteigerung.(Rn.8) Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 17. Juli 2012 wird abgelehnt. Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens. Der Streitwert wird für die zweite Rechtsstufe auf 5.000 Euro festgesetzt. Der Kläger steht als Kriminaloberkommissar (Besoldungsgruppe A 10) im gehobenen Dienst der Beklagten. Mit der Klage wendet er sich gegen seine dienstliche Anlassbeurteilung vom 18./19. Februar 2009, die Grundlage für die ihn wegen seiner Beurteilungsnote nicht berücksichtigende Auswahlentscheidung im Beförderungsauswahlverfahren 2008 nach Besoldungsgruppe A 11 - Vollzug - war. Das Verwaltungsgericht hat die auf Erteilung einer erneuten Beurteilung gerichtete Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Der für die Anlassbeurteilung zugrundegelegte Beurteilungszeitraum (1. Juni 2006 bis 31. Dezember 2008) sei nicht zu beanstanden. Der Umstand, dass der Kläger in diesem Zeitraum infolge von Inanspruchnahme sog. Elternzeit tatsächlich nur sechs Monate, nämlich vom 1. Juli bis zum 31. Dezember 2008, Dienst geleistet habe, führe nicht zur Rechtswidrigkeit der dienstlichen Beurteilung. Eine Nachzeichnung seiner Laufbahnentwicklung für die Dauer der Elternzeit scheide aus. Der Rechtmäßigkeit der dienstlichen Beurteilung stehe auch nicht entgegen, dass das Auswahlverfahren im Rahmen der sog. Topfwirtschaft durchgeführt worden sei. Der hiergegen gerichtete, auf die Zulassungsgründe ernstlicher Richtigkeitszweifel im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO sowie Divergenz im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO gestützte Antrag auf Zulassung der Berufung ist zulässig, aber unbegründet. 1. Ernstliche Richtigkeitszweifel hat der Kläger nicht dargelegt. a) Ohne Erfolg wendet er ein, es sei nicht hinzunehmen, dass in seiner beamtenrechtlichen Vita erhebliche Beurteilungslücken klafften, weil für die Dauer der Elternzeit weder eine Nachzeichnung der Beurteilung vorliege noch ein Beurteilungsbeitrag. Dieses Vorbringen verkennt den Charakter der dienstlichen Beurteilung. Insbesondere erweist sich seine Auffassung, es klaffe eine Beurteilungslücke, als verfehlt. Vielmehr ist es nicht zu beanstanden, dass die streitgegenständliche dienstliche Beurteilung lediglich den Zeitraum der tatsächlichen Dienstausübung in der zweiten Hälfte des Jahres 2008 in den Blick nimmt. Gegenstand und Inhalt einer dienstlichen Beurteilung können nur Tätigkeiten und Leistungen sein, die der Beamte in Ausübung seines Amtes, also dienstlich er-bracht hat. Das liegt im Wesen der dienstlichen Beurteilung und ist auch schon rein begrifflich ihre zwingende Voraussetzung. Der Beamte, der vom Dienst freigestellt oder beurlaubt ist, leistet keinen Dienst, der einer Beurteilung zugänglich wäre. Ihm ist es deshalb grundsätzlich verwehrt, reguläre laufbahnrechtliche Maßnahmen, wozu auch dienstliche Beurteilungen zählen, zu erhalten (Senatsbeschluss vom 8. März 2011 - OVG 6 S 42.10 -, NVwZ-RR 2011, S. 534 ff., Rn. 6 bei juris). Die Erteilung einer dienstlichen Beurteilung für die Dauer der Elternzeit des Klägers oder auch nur die Erstellung eines Beurteilungsbeitrages für diese Zeit scheidet demnach aus. b) Die dienstliche Beurteilung ist auch nicht deshalb rechtswidrig, weil der darin berücksichtigte Zeitraum des tatsächlich geleisteten Dienstes nicht lang genug gewesen wäre, um ein aussagekräftiges Leistungsbild des Klägers zu erbringen. Der Zeitraum von sechs Monaten ist als Beurteilungsgrundlage grundsätzlich ausreichend. Das ergibt sich zum einen aus den Ausführungsbestimmungen in den Hinweisen des BKA zu den Beurteilungsrichtlinien vom 5. August 2004 (geändert am 21 Juni 2006). Nach deren Ziffer 2.5 ist von der Erstellung einer Regel- bzw. Anlassbeurteilung (nur dann) abzusehen, wenn der zu Beurteilende im Beurteilungszeitraum aufgrund von nicht dienstlich bedingten Abwesenheiten weniger als sechs Monate Dienst geleistet hat. Dafür spricht auch § 22 Abs. 2 BBG. Danach setzen Beförderungen, die mit einer höherwertigen Funktion verbunden sind, eine mindestens sechsmonatige Erprobungszeit voraus. Der Gesetzgeber geht demnach ebenfalls davon aus, dass ein Zeitraum von sechs Monaten hinreichend aussagekräftig zur Beurteilung der Leistungen eines Beamten ist. c) Der Umstand, dass die dienstliche Beurteilung formal gleichwohl den Zeitraum der Elternzeit vom 1. Juni 2006 bis zum 30. Juni 2008 und nicht nur den Zeitraum des tatsächlich geleisteten Dienstes vom 1. Juli bis zum 31. Dezember 2008 umfasst, führt nicht zu ihrer Rechtswidrigkeit, denn eine Beurteilung der Elternzeit ist tatsächlich nicht erfolgt. Nach den Angaben der Beklagten wurde bei der Angabe des Beurteilungszeitraums der behördlichen Praxis entsprechend auf den Folgetag nach dem Ende des Beurteilungszeitraums der vorhergehenden Regelbeurteilung abgestellt (S. 5 des Widerspruchsbescheids vom 24. September 2010). Dies habe jedoch ausschließlich den Sinn, optisch keine beurteilungsfreien Zeiträume entstehen zu lassen. Die Zeiten und Dienstleistungen seien dabei aber „wertneutral“ zu betrachten, es würden nur die Zeiträume bewertet, für die auch eine Dienstleistung erbracht worden sei (S. 3 des Schreibens des Herrn G… vom 13. September 2010, Bl. 33 des Widerspruchsvorgangs). d) Der Kläger kann auch nicht verlangen, dass seine letzte Regelbeurteilung vor Beginn der Elternzeit fiktiv unter Berücksichtigung einer Leistungssteigerung fortgeschrieben und das Ergebnis dieser Fortschreibung in seine streitgegenständliche dienstliche Beurteilung einbezogen wird. Es steht grundsätzlich im Ermessen, ob der Dienstherr vorangegangene Beurteilungen durch eine fiktive Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs freigestellter Beamter zum Ausschluss von Benachteiligungen der betroffenen Beamten fiktiv nachzeichnet und hierbei dem Gesichtspunkt einer zu erwartenden Leistungssteigerung Rechnung trägt (vgl. dazu: BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2010 - 2 C 11/09 -, NVwZ-RR 2011, S. 63 ff., Rn. 9 bei juris). Von diesem Ermessen hat die Beklagte vorliegend beanstandungsfrei Gebrauch gemacht, indem sie von einer solchen fiktiven Nachzeichnung abgesehen hat. Das Ermessen der Beklagten war nicht durch eine entsprechende Verwaltungspraxis in Verbindung mit dem Gleichheitssatz des Artikels 3 Abs. 1 GG gebunden. Eine solche Verwaltungspraxis existierte zum insoweit maßgeblichen Zeitpunkt der Beendigung der Elternzeit des Klägers am 1. Juli 2008 nicht. Die Beklagte trägt hierzu vor, dass bis zum Inkrafttreten der insofern erstmals spezielle Regelung enthaltenden Neufassung der BLV (vgl. dort § 33 Abs. 3) am 1. Januar 2009 nach ständiger Verwaltungspraxis im Bundeskriminalamt Beamtinnen und Beamten in Elternzeit, die zum Zeitpunkt eines Auswahlverfahrens über keine aktuelle Beurteilung verfügten, mit ihrer letzten Beurteilung statisch fortgeschrieben, d.h. in dem entsprechenden Auswahlverfahren mit der Note der letzten Beurteilung geführt worden seien. Eine Fortschreibung der letzten (Regel-) Beurteilung unter Berücksichtigung einer zu erwartenden Leistungssteigerung ist demnach gerade nicht und im Übrigen auch nur dann erfolgt, wenn für den betroffenen Beamten im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung keine dienstliche Beurteilung vorlag. Diese Praxis ist aus rechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Sie erscheint insbesondere auch nicht unverhältnismäßig. Die fiktive Nachzeichnung des Ergebnisses der letzten Regelbeurteilung hat als „Beurteilungssurrogat“ gewissermaßen nur subsidiären Charakter. Diese Annahme rechtfertigt sich zum einen aus ihrer Funktion als Instrument, etwaige Benachteiligungen durch Freistellungen vom Dienst auszugleichen und zum anderen aus ihrer Eigenschaft als rein fiktive Prognoseentscheidung. Sie hat als solche kein vergleichbares Gewicht zu einer dienstlichen Beurteilung. Sie kann den betroffenen Beamten sowie die mit ihm in einer etwaigen Auswahlkonkurrenz stehenden weiteren Beamten gleichermaßen begünstigen wie benachteiligen. Eine Begünstigung des betroffenen Beamten liegt vor, sofern ihm eine Leistungsverbesserung bescheinigt wird, die er unter Umständen bei tatsächlicher Dienstverrichtung nicht erbracht hätte; sie benachteiligt ihn demgegenüber möglicherweise insoweit, als er tatsächlich nicht die Chance hatte, seine Leistungen gegenüber den in der letzten Regelbeurteilung gezeigten zu verbessern. Dies verdeutlicht, dass die fiktive Nachzeichnung der letzten (Regel-) Beurteilung letztlich keine verlässlichen Rückschlüsse auf die Leistungserbringung des betroffenen Beamten zulässt. Es erscheint daher angemessen, eine fiktive Nachzeichnung der letzten (Regel-) Beurteilung nur dann vorzunehmen, wenn keine besseren Beurteilungsgrundlagen, namentlich in Form tatsächlicher Diensterbringung, vorhanden sind. Diese Überlegung hat mittlerweile auch in dem erst nach Beendigung der Elternzeit des Klägers am 1. Januar 2009 in Kraft getretenen und daher auf den vorliegenden Fall nicht anwendbaren § 33 Abs. 3 BLV Eingang gefunden, der insoweit die zuvor in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze aufgegriffen hat. Danach ist in den in der Vorschrift im Einzelnen aufgeführten Fällen die letzte regelmäßige dienstliche Beurteilung unter Berücksichtigung der Entwicklung vergleichbarer Beamtinnen und Beamten fiktiv fortzuschreiben, dies jedoch nur, sofern keine aktuelle dienstliche Beurteilung vorliegt. Die von dem Kläger angeführten Benachteiligungsverbote des § 25 BBG und des § 15 BGleiG rechtfertigen keine andere Einschätzung. Sie sind nicht anwendbar. § 25 Satz 1 BBG, der bestimmt, dass Elternzeit sich beim beruflichen Fortkommen des Beamten nicht nachteilig auswirken darf, ist erst am 1. Januar 2009 und damit nach Beendigung der Elternzeit des Klägers in Kraft getreten. § 15 BGleiG regelt ein Benachteiligungsverbot für teilzeitbeschäftigte Beamte. Er ist schon deshalb nicht einschlägig, weil der Kläger im Beurteilungszeitraum nicht teilzeitbeschäftigt im Sinne der Vorschrift gewesen ist. Er hat zwar eine Teilzeitbeschäftigung während der Elternzeit beantragt, die ihm auch genehmigt worden war (vgl. Schreiben vom 14. Dezember 2007, Bl. 101 der Personalakte des Klägers). Hierbei handelte es sich aber nicht um eine Tätigkeit im Rahmen seines Beamtenverhältnisses, sondern um eine Tätigkeit als Selbstständiger in einer Naturheilpraxis. e) Ohne Erfolg macht der Kläger geltend, die Beurteilung sei rechtswidrig, weil die Beklagte es unterlassen habe, seinen Dienstposten zu bewerten. Er meint, bei Dienstposten im Rahmen der sog. Topfwirtschaft, die also mehrere Besoldungsgruppen einer Laufbahn umfassten, sei keine Aussage möglich, welcher Wertigkeit diese Aufgaben entsprächen. Dieser Einschätzung folgt das Gericht nicht. Wie der Senat im ebenfalls den Kläger betreffenden Beschluss vom heutigen Tage im Verfahren OVG 6 N 88.12 ausgeführt hat, kann angenommen werden, dass auf den bei der Beklagten regelmäßig gleichermaßen gebündelten Dienstposten der Besoldungsgruppen A 9 bis A 11 des gehobenen Dienstes Aufgaben anfallen, die von ihrer Wertigkeit her allen in die Bündelung einbezogenen Statusämtern entsprechen, ohne dass im Einzelnen danach differenziert werden müsste, in welchen Zeiträumen der Beamte Aufgaben des einen oder des anderen Statusamtes ausgeführt hat. Es könne dann ohne weiteres von der Vergleichbarkeit der an den einzelnen Beamten hinsichtlich der Dienstausübung gestellten Anforderungen ausgegangen werden. Lägen keine Anhaltspunkte vor, die eine andere Einschätzung nahe legten, könne weiter angenommen werden, dass die jeweiligen Beurteilungen sich am Statusamt ausrichteten und mit einbezögen, in welchem Maße der Beamte bei der Wahrnehmung seiner Tätigkeiten den Anforderungen seines Statusamtes genügt habe. 2. Divergenz im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO ist ebenfalls nicht hinreichend dargelegt. Nach dieser Vorschrift ist die Berufung zuzulassen, wenn das Urteil des Verwaltungsgerichts von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts, des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht. Aus der Formulierung „des“ - nicht: „eines“ - Oberverwaltungsgerichts folgt, dass mit dem in § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO aufgeführten Oberverwaltungsgericht allein das dem Verwaltungsgericht im Instanzenzug übergeordnete Oberverwaltungsgericht gemeint ist, hier also das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg. Soweit der Kläger eine Abweichung des erstinstanzlichen Urteils von Entscheidungen der Oberverwaltungsgerichte Bautzen und Lüneburg, nicht aber von einer Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg geltend macht, geht sie fehl. Aber auch soweit der Kläger Abweichungen von Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts behauptet, fehlt es an hinreichender Darlegung der behaupteten Divergenz. Dieser Zulassungsgrund erfordert die Darstellung, dass ein Widerspruch zweier abstrakt formulierter Rechtssätze besteht. Der eine Rechtssatz muss dem angegriffenen Urteil entnommen werden und dort tragend sein, der andere - von dem abgewichen sein soll - muss einem Judikat des anderen Gerichts entnommen und dort ebenfalls tragend gewesen sein (BVerwG, Beschluss vom 14. Mai 1999 - 4 B 21/99 -, NVwZ-RR 2000, S. 260 m.w.N., Rn. 4 bei juris). Die bloße Geltendmachung einer fehlerhaften Anwendung ober- bzw. höchstrichterlich aufgestellter Rechtssätze genügt dagegen zur Darlegung einer Divergenz im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO nicht (OVG Münster, Beschluss vom 27. Juni 1997 - 11 B 1136/07 -, NVwZ 1998, S. 306, Rn. 12 bei juris). Diesen Anforderungen genügt das Zulassungsvorbringen nicht. Es beschränkt sich auf die nicht weiter substanziierte Behauptung, die Entscheidung des Verwaltungsgerichts würde von Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts abweichen und auf dieser Abweichung beruhen. 3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 2 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 in Verbindung mit § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).