OVG 6 N 76.14

Leitsatz: 1. Ist ein Verfahren gemäß § 240 ZPO in Verbindung mit § 173 Satz 1 VwGO ausgesetzt, bleibt eine Sachentscheidung solange unzulässig, bis die Aussetzung auf dem vorgeschriebenen Weg beendet wurde, nämlich durch Verfahrensaufnahme (Anschluss an BGH, Beschluss vom 5. Februar 1965 - V ZB 12/64 -, BGHZ 43, 135 ff., Rn. 4 bei juris). Die Befugnis zur Verfahrensaufnahme und das weitere Verfahren richten sich nach den §§ 85 ff. InsO.(Rn.3) 2. Ergeht dessen ungeachtet eine Sachentscheidung, kann dieser Verstoß gegen § 240 ZPO von jeder Partei durch Rechtsmitteleinlegung geltend gemacht werden (Anschluss an BGH, Urteil vom 21. Juni 1995 - VIII ZR 224/94 -, NJW 1995, S. 2563, Rn. 4 bei juris).(Rn.5) Die Berufung gegen den Gerichtsbescheid des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 1. August 2014 wird auf den Antrag des Klägers wegen ernstlicher Richtigkeitszweifel im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zugelassen. Das Verfahren ist ausgesetzt. Die V...... GmbH - V......- wandte sich mit der vorliegenden, am 25. März 2013 erhobenen Klage gegen einen Widerrufs- und Leistungsbescheid der Beklagten, mit dem ein an sie ergangener Zuwendungsbescheid widerrufen und der zu erstattende Betrag auf 300.000 Euro festgesetzt wurde. Mit Beschluss vom 16. Oktober 2013 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der V...... eröffnet. Die Beklagte meldete ihre Forderung zur Insolvenztabelle an, das vorliegende Klageverfahren wurde unterbrochen. Nachdem die Beklagte mit Schriftsatz vom 27. Januar 2014 mitgeteilt hatte, dass die Forderung aus dem angefochtenen Bescheid durch den Insolvenzverwalter in voller Höhe für den Ausfall anerkannt und in die Insolvenztabelle eingetragen wurde, hat das Verwaltungsgericht die Klage durch Gerichtsbescheid mit der Begründung abgewiesen, sie sei mangels Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig. 1. Hiergegen wendet sich der Kläger als Insolvenzverwalter der V...... mit seinem Antrag auf Zulassung der Berufung, zu dessen Begründung er geltend macht, mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens sei der Rechtsstreit gemäß § 240 Satz 1 ZPO in Verbindung mit § 173 Satz 1 VwGO unterbrochen. Der Insolvenzverwalter habe den Rechtsstreit explizit nicht aufgenommen, so dass der Gerichtsbescheid nicht hätte ergehen dürfen. Der mit diesem Vorbringen sinngemäß auf den Zulassungsgrund ernstlicher Richtigkeitszweifel im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO gestützte Antrag auf Zulassung der Berufung ist begründet. Mit dem Anspruch auf Rückzahlung der gewährten Subvention gegen die V...... war eine Insolvenzforderung betroffen, was zur Unterbrechung des Verfahrens nach § 240 ZPO in Verbindung mit § 173 Satz 1 VwGO geführt hat. Ist das Verfahren einmal ausgesetzt, bevor eine Entscheidung in der Sache ergeht, bleibt diese Entscheidung solange unzulässig, als die Aussetzung nicht auf dem vorgeschriebenen Weg beendet wurde, nämlich durch Verfahrensaufnahme (BGH Beschluss vom 5. Februar 1965 - V ZB 12/64 -, BGHZ 43, 135 ff., Rn. 4 a.E. bei juris). Daran fehlt es. Das Verfahren wurde hier nicht (ordnungsgemäß) aufgenommen. Es ist bereits fraglich, ob dem Verwaltungsgericht darin gefolgt werden kann, dass im Schriftsatz der Beklagten vom 27. Januar 2014 formal eine Aufnahme des Verfahrens im Sine des § 250 ZPO zu erblicken sei. Nach dieser Vorschrift erfolgt die Aufnahme eines unterbrochenen oder ausgesetzten Verfahrens durch Zustellung eines bei Gericht einzureichenden Schriftsatzes. Dieser Schriftsatz muss den Willen zur Fortsetzung erkennen lassen (BGH, Beschluss vom 9. Mai 1995 - XI ZB 7/95 -, NJW 1995, S. 2171 f., Rn. 5 bei juris). Hier hat die Beklagte nicht erklärt, den Rechtsstreit fortsetzen zu wollen, es wurde lediglich mitgeteilt, dass die Forderung zur Insolvenztabelle angemeldet und vom Insolvenzverwalter in voller Höhe für den Ausfall festgestellt worden sei. Dass das Verfahren aufgenommen werden soll, ist damit nicht zweifelsfrei gesagt. Auch der - wohl zutreffende (vgl. BGH Beschluss vom 2. Februar 2005 - XII ZR 233/02 -, ZInsO 2005, S. 372 f.) - Hinweis im Schriftsatz der Beklagten, wonach sich der unterbrochene Rechtsstreit damit in der Hauptsache erledigt haben dürfte, zwingt nicht zu dem Schluss, das Verfahren solle wieder aufgenommen werden. Dessen ungeachtet wäre eine Aufnahme des Verfahrens durch den Schriftsatz der Beklagten vom 27. Januar 2014 unwirksam, weil sie nicht auf dem vorgeschriebenen Weg erfolgt wäre. Gemäß § 240 Satz 1 ZPO ist im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens das Verfahren, wenn es die Insolvenzmasse betrifft, unterbrochen, bis es nach den für das Insolvenzverfahren geltenden Vorschriften aufgenommen oder das Insolvenzverfahren beendet wird. Den Vorschriften des Insolvenzverfahrens entspricht der Schriftsatz vom 27. Januar 2014 nicht. Die Beklagte war zur Aufnahme des Verfahrens nicht befugt im Sinne der insolvenzrechtlichen Vorschriften. Die Befugnis zur Aufnahme und das weitere Verfahren richten sich nach den §§ 85 ff. InsO. § 85 InsO regelt die Aufnahme von Aktivprozessen, § 86 InsO die Aufnahme bestimmter Passivprozesse. Bei der Unterscheidung zwischen Aktiv- und Passivprozess kommt es nicht auf die Parteirolle im Rechtsstreit, sondern auf den materiellen Inhalt des Begehrens an (BGH, Urteil vom 27. März 1995 - II ZR 140/93 -, NJW 1995, S. 1750 ff., Rn. 5 bei juris). Im Aktivprozess verfolgt der Schuldner einen zur Vermehrung der Insolvenzmasse dienenden Anspruch (Greger, in Zöller, ZPO 30. Auflage 2014, § 240, Rn. 10). Ein Passivprozess ist ein Rechtsstreit über Ansprüche, die auf eine Schmälerung der Insolvenzmasse abzielen (Greger, a.a.O., Rn. 12). Demnach handelt es sich bei dem vorliegenden Verfahren um einen Passivprozess, da um eine Subventionsrückforderung gestritten wird, die zu einer Schmälerung der Insolvenzmasse führen würde. Solche Rechtsstreitigkeiten können gemäß § 86 Abs. 1 InsO zwar sowohl vom Insolvenzverwalter als auch vom Gegner aufgenommen werden, allerdings nur wenn sie 1. die Aussonderung eines Gegenstands aus der Insolvenzmasse (§ 47 InsO), 2. die abgesonderte Befriedigung (§§ 49 ff. InsO) oder 3. eine Masseverbindlichkeit (§ 55 InsO) betreffen. Keine dieser Fallgruppen liegt hier vor. Dementsprechend war der Rechtsstreit weiter ausgesetzt und das Verwaltungsgericht hätte den Gerichtsbescheid nicht erlassen dürfen. Dieser Verstoß gegen § 240 ZPO kann von jeder Partei durch Rechtsmitteleinlegung geltend gemacht werden (BGH, Urteil vom 21. Juni 1995 - VIII ZR 224/94 -, NJW 1995, S. 2563, Rn. 4 bei juris). 2. Aus den vorstehenden Gründen folgt zugleich, dass das Verfahren gemäß § 240 Satz 1 ZPO in Verbindung mit § 173 Satz 1 VwGO weiter ausgesetzt ist. 3. Die Entscheidung über die Kosten des Zulassungsverfahrens folgt der Kostenentscheidung im Berufungsverfahren.