OVG 6 L 34.15

Leitsatz: 1. Die nach der sog. Zwei-Stufen-Lehre öffentlich-rechtliche Entscheidung über den Zugang zu einer öffentlichen Einrichtung ("Ob") ist der Begründung eines Benutzungsverhältnisses denklogisch vorgelagert; wird auf der zweiten Stufe, ("Wie") durch Vertrag ein privatrechtliches Benutzungsverhältnis begründet, besteht nicht daneben auch noch ein öffentlich-rechtliches Benutzungsverhältnis.(Rn.3) 2. Die dem öffentlichen Recht zugewiesene Frage des Zugangs zu einer öffentlichen Einrichtung wird nicht nachträglich unmittelbar durch die Kündigung des Benutzungsvertrages berührt, wenn sich die angeführten Beendigungsgründe auf Umstände im Zusammenhang mit dem vertraglichen Nutzungsverhältnis beschränken.(Rn.5) Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 22. April 2015 wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat den Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten im Ergebnis zutreffend als unzulässig erachtet und den Rechtsstreit gemäß § 17 a Abs. 2 Satz 1 GVG an das zuständige Gericht des zulässigen Rechtsweges verwiesen, weil es sich nicht um eine öffentlich-rechtliche, sondern um eine zivilrechtliche Streitigkeit handelt. In Streit steht die Beendigung des zwischen der Antragstellerin und dem Antragsgegner bezüglich der besuchten Kindertagesstätte (Kita) bestehenden Benutzungsverhältnisses durch eine Kündigung aus wichtigem Grund. Dieses Streitverhältnis ist wie das Benutzungsverhältnis zivilrechtlicher Natur und berührt nicht unmittelbar den bereits gewährten Zugang zu der besuchten Kita als öffentliche Einrichtung. 1. Der Senat teilt allerdings die Auffassung des Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin, dass es sich bei der von ihr besuchten Kita in der M... um eine öffentliche Einrichtung des Landes Berlin handelt (vgl. Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl., § 40 Rn. 344) und insofern nach der sog. Zwei-Stufen-Lehre Meinungsverschiedenheiten zwischen dem Bürger und der Gemeinde über den Zugang zu der Einrichtung, das „Ob“, unabhängig von der Rechtsform der Einrichtung regelmäßig als öffentlich-rechtliche Streitigkeit vor den Verwaltungsgerichten auszutragen sind, auch wenn das Benutzungsverhältnis - wie hier - durch einen privatrechtlichen Vertrag ausgestaltet wird (vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 21. Juli 1989 - 7 B 184.88 - NJW 1990, 134 f. m.w.N.). Die in Rede stehende Kita dient wie die weiteren Tageseinrichtungen des Antragsgegners der unmittelbaren Erfüllung seiner öffentlichen Aufgaben auf dem Gebiet der Daseinsvorsorge mit Blick auf die Vorschriften in §§ 22 ff. SGB VIII und §§ 19 Abs. 1, 20 Abs. 1 KitaFöG, § 1 Abs. 1 des Gesetzes über Eigenbetriebe des Landes Berlin (EigG). Die für das Vorliegen eines Eigenbetriebs in solchen Fällen sonst auch konkludent anzunehmende entsprechende Widmung ergibt sich aus § 2 Abs. 1 der Eigenbetriebssatzung des Antragsgegners. Die öffentlich-rechtliche Einordnung eines Anspruchs auf Zugang zu den öffentlichen Einrichtungen des Landes gilt im Übrigen unabhängig von dem Hinweis des Antragsgegners darauf, dass dieser nicht in einem Landesgesetz geregelt ist und die Bürger neben dem in §§ 4 und 7 KitaFöG geregelten Anspruch auf Förderung in einer Tageseinrichtung kein Recht auf einen Platz in einer bestimmten öffentlichen Kita haben. Denn gleichwohl besteht hinsichtlich der öffentlichen Tageseinrichtungen der Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über den Zugang unter Beachtung des aus Art. 3 Abs. 1 GG folgenden Willkürverbotes, was bei knappen Kapazitäten im Einzelfall relevant werden kann. 2. Indes kann sich die Antragstellerin gegenüber der in Streit stehenden Kündigung des Betreuungsvertrages nicht mit Erfolg auf den Fortbestand eines öffentlich-rechtlichen Benutzungsverhältnisses berufen und bedarf es neben der erfolgten Kündigung - deren Wirksamkeit dahinstehen kann - jedenfalls keines weiteren öffentlich-rechtlichen Verwaltungsaktes als „actus contrarius“, um ein vermeintliches öffentlich-rechtliches Benutzungsverhältnis zu beenden. a) Nach der sog. Zwei-Stufen-Lehre ist die Frage des „Ob“, d. h. des Zugangs zur öffentlichen Einrichtung nach dem Verständnis des Senats dem Benutzungsverhältnis vorgelagert. Entscheidet sich eine Gemeinde oder wie hier der Antragsgegner, auf der zweiten Stufe das Benutzungsverhältnis privatrechtlich zu regeln, wird mit der Zulassungsentscheidung nicht ein zugrunde liegendes öffentlich-rechtliches Benutzungsverhältnis begründet, sondern lediglich der Zugang zu dem dann privatrechtlichen Benutzungsverhältnis eröffnet (a.A. wohl BayVGH, Beschluss vom 10. Oktober 2012 - 12 CE 12.2170 -, NJW 2013, 249 f.; VG Düsseldorf 10. September 2003 - 24 L 3143/03 -, NWVBl 2004, 33, juris Rn. 25). Dieses Benutzungsverhältnis unterfällt auch hinsichtlich einer vertraglichen Beendigung dem Zivilrecht. Die bereits zuvor bejahte öffentlich-rechtlich zu beurteilende Frage des Zugangs wird insoweit nicht nachträglich unmittelbar berührt, wenn sich die angeführten zivilrechtlichen Beendigungsgründe auf Umstände im Zusammenhang mit dem vertraglichen Nutzungsverhältnis beschränken (vgl. ähnlich auch BayVGH a.a.O. und Urteil vom 16. September 1995 - 4 B 94.1496 -, NVwZ 1995, 812 f.; VG Düsseldorf a.a.O.). Dies ist insbesondere dann nicht der Fall, wenn für die Kündigung - wie vorliegend - eine Vertragsverletzung im Rahmen des laufenden Benutzungsverhältnisses angeführt wird, die in keinem erdenklichen Zusammenhang mit der dem Vertrag vorgelagerten Zulassungsentscheidung steht. Insofern besteht auch nicht die Gefahr, dass der öffentlich-rechtliche Zulassungsanspruch durch eine zivilrechtliche Regelung unterlaufen wird. Dieses Verständnis trägt der beschränkten Reichweite der dem privatrechtlichen Benutzungsverhältnis vorgelagerten öffentlich-rechtlichen Zulassungsentscheidung wie auch dem Interesse an einem effektiven Rechtsschutz Rechnung. Soweit die Entscheidung über die Zulassung zur öffentlich-rechtlichen Einrichtung nicht ausdrücklich anderes vorsieht, berechtigt sie ihrem Zweck nach nur zu der Nutzung in dem anschließend vertraglich vorgesehenen Umfang. Dem entsprechend wird im Fall einer auf das Verhalten im Zusammenhang mit der Benutzung gestützten Kündigung die Frage des Zugangs zu der Einrichtung ebenso wenig in öffentlich-rechtlicher Hinsicht aufgeworfen wie etwa in dem Fall, dass ein bereits zugelassener potentieller Benutzer ohne triftige Gründe den Abschluss des erforderlichen Benutzungsvertrags verweigert, gleichwohl jenseits davon eine Nutzung beansprucht (zu unterscheiden davon der der Entscheidung des BayVGH vom 10. Oktober 2012, a.a.O., zugrunde liegende Fall, indem die außerordentliche Kündigung nachträglich auf die fehlende Hortkapazität gestützt wurde). Eine solche für den Regelfall greifende Abgrenzung der öffentlich-rechtlichen und der privatrechtlichen Ebene erscheint auch aus Gründen der praktischen Durchführbarkeit wie des effektiven Rechtsschutzes geboten. b) Daran gemessen steht im Fall der Antragstellerin weder die Beendigung eines öffentlich-rechtlichen Benutzungsverhältnisses in Streit noch berührt die Frage der Wirksamkeit der vertraglichen Kündigung unmittelbar das der Antragstellerin zustehende Recht auf einen Kindergartenplatz, weil die Kündigung auf ein Verhalten der Mutter der Antragstellerin als deren gesetzliche Vertreterin im Rahmen des laufenden Betreuungsvertrages gestützt wird. Dieser Bewertung steht auch nicht entgegen, dass einem im Anschluss an die wirksame Kündigung geltend gemachten neuerlich beanspruchten Zugang der Antragstellerin zu eben dieser Kita - der Anspruch auf einen sonstigen Kitaplatz an sich ist unbestritten gegeben - seitens des Antragsgegners dann als sachlicher Grund die - insoweit unterstellte - verschuldete Beendigung des früheren Betreuungsverhältnisses entgegen gehalten werden könnte. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Einer Streitwertfestsetzung bedarf es wegen der gerichtlichen Festbetragsgebühr nicht. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).