OVG 6 S 39.15

Leitsatz: 1. Der Anspruch auf Abschluss eines Betreuungsvertrages für den Besuch eines von einem privaten Träger betriebenen Hortes betrifft im Sinne der Zwei-Stufen-Lehre das "Wie" des Anspruchs auf Kindertagesbetreuung, das nach der Rechtsprechung des Senats dem Zivilrecht unterfällt (Beschluss vom 20. Mai 2015 - OVG 6 L 34.15 -).(Rn.8) 2. Ein privater Träger, der einen an einer öffentlichen Grundschule angegliederten Hort betreibt, ist im Rahmen seiner Betreuungskapazitäten grundsätzlich verpflichtet, alle Kinder, die diese Grundschule besuchen und einen Anspruch auf Tagesbetreuung haben, in dem Anspruch entsprechenden Umfang zu betreuen und entsprechende Betreuungsverträge mit den Eltern abzuschließen.(Rn.9) 3. Dies gilt jedenfalls dann, wenn lediglich eine Betreuungseinrichtung an der betreffenden Schule existiert und auch keine anderen zumutbaren Betreuungsalternativen bestehen.(Rn.9) Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Cottbus vom 20. August 2015 wird geändert. Dem Antragsgegner wird im Wege einstweiliger Anordnung aufgegeben, mit den Antragstellern zu 2. und 3. einen Betreuungsvertrag über die Betreuung der Antragstellerin zu 1. aufgrund des „Feststellungsbescheides über den Rechtsanspruch auf Kindertagesbetreuung gemäß § 1 KitaG des Landes Brandenburg“ vom 3. August 2015 der Stadt G... abzuschließen und die Antragstellerin zu 1. in dem von ihr betriebenen Hort der C...-Grundschule zu betreuen. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge. I. Der Antragsgegner hat aufgrund eines entsprechenden Vertrages mit der Stadt G... die Trägerschaft für den Betrieb der Kindertagesstätte „Hort C...-Grundschule“ übernommen. Die Antragstellerin zu 1., die Tochter der Antragsteller zu 2. und 3., besucht die C...-Grundschule seit Beginn des Schuljahres 2015/2016. Mit Bescheid vom 3. August 2015 stellte die Stadt G... fest, dass die Antragsteller zu 2. und 3. für die Betreuung der Antragstellerin zu 1. bis zur Versetzung in die fünfte Jahrgangsstufe über vier Stunden täglich eine Kindertagesstätte in G... nutzen können. Der Antragsgegner lehnt eine Betreuung der Antragstellerin zu 1. und den Abschluss eines entsprechenden Betreuungsvertrages mit den Antragstellern zu 2. und 3. ab. Einen auf Aufnahme in die Einrichtung und Abschluss eines entsprechenden Betreuungsvertrages gerichteten einstweiligen Rechtsschutzantrag hat das Verwaltungsgericht mit der Begründung abgelehnt, der Antragsgegner sei nicht passivlegitimiert. Die Antragsteller stützten ihren Rechtsanspruch auf Kindertagesbetreuung auf § 1 KitaG Brandenburg bzw. auf § 24 SGB VIII. Leistungsverpflichtet für diesen Anspruch seien die Träger der öffentlichen Jugendhilfe, also die Landkreise, oder gegebenenfalls die kreisangehörigen Gemeinden und Ämter, die sich durch öffentlich-rechtlichen Vertrag verpflichtet hätten, diese Aufgaben in ihrem Gebiet für den Träger der öffentlichen Jugendhilfe durchzuführen. Zu diesen Leistungsverpflichteten zähle der Antragsgegner nicht. II. Die hiergegen gerichtete Beschwerde ist begründet. 1. Der Senat ist für die Entscheidung über die Beschwerde, ungeachtet des Umstands, dass der geltend gemachte Anspruch zivilrechtlicher Natur ist, sachlich zuständig. Gemäß § 83 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 17a Abs. 5 GVG prüft das Gericht, das über ein Rechtsmittel gegen eine Entscheidung der Hauptsache entscheidet, nicht, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist. 2. Die Antragsteller können die Übernahme der Betreuung der Antragstellerin zu 1. im begehrten Umfang und den Abschluss eines entsprechenden Betreuungsvertrages vom Antragsgegner verlangen. a) Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts ist für diesen Anspruch der Antragsgegner passivlegitimiert, denn es geht nicht um den Zugang zu der Einrichtung, also im Sinne der Zwei-Stufen-Lehre um das „Ob“ eines Anspruchs auf Kindertagesbetreuung. Dieser öffentlich-rechtliche Anspruch steht aufgrund des Feststellungsbescheides vom 3. August 2015 fest. Hier geht es um das (vertragliche) Benutzungsverhältnis und damit im Sinne der Zwei-Stufen-Lehre um das „Wie“ eines Anspruchs auf Kindertagesbetreuung, das nach der Rechtsprechung des Senats dem Zivilrecht unterfällt (Beschluss vom 20. Mai 2015 - OVG 6 L 34.15 -, Rn. 5 bei juris). b) Der Antragsgegner ist aufgrund des mit der Stadt G... geschlossenen Vertrages zur Übernahme der Trägerschaft für den an der öffentlichen C...-Grundschule eingerichteten Hort und der damit übernommenen Verpflichtungen aus dem KitaG Brandenburg grundsätzlich verpflichtet, alle Kinder, die die C...-Grundschule besuchen und einen Anspruch auf Tagesbetreuung haben, in dem Anspruch entsprechenden Umfang zu betreuen und entsprechende Betreuungsverträge mit den Eltern abzuschließen. Das gilt jedenfalls dann, wenn - wie hier - lediglich eine Betreuungseinrichtung an der betreffenden Schule existiert und keine zumutbaren Betreuungsalternativen zur Verfügung stehen. Entgegen seiner Auffassung kann der Antragsgegner im Rahmen der ihm zur Verfügung stehenden Kapazitäten nicht frei entscheiden, welche Kinder er betreut und mit welchen Eltern er Betreuungsverträge abschließt. Die Kindertagesbetreuung schulpflichtiger Kinder in den der jeweiligen Schule angegliederten Horten soll die Kinderbetreuung zum einen sichern, um den Eltern zu ermöglichen, ihren Berufen nachzugehen. Zum anderen ergänzt sie aber auch den Erziehungsauftrag der Schule. Dementsprechend soll etwa gemäß § 4 Abs. 1 Satz 4 KitaG Bbg die Betreuung und Förderung schulpflichtiger Kinder durch eine an dem Entwicklungsstand der Kinder orientierte Zusammenarbeit mit der Schule erleichtert werden. Aus diesem Grund ist ein Hort regelmäßig an eine bestimmte Schule angegliedert. Das dieser Angliederung zu Grunde liegende Konzept besteht gerade darin, den Betreuungsbedarf der Kinder dieser Schule nach Unterrichtsende zu decken. Die Betreuung der Kinder erfolgt dabei bewusst im selben räumlichen und sozialen Umfeld wie der Schulbesuch. Auch dies verdeutlicht die den sozialen Erziehungsauftrag der Schule ergänzende Funktion der Horte. Diese Funktion kann ein an eine Schule angegliederter Hort nur erfüllen, indem er sich grundsätzlich allen Kindern dieser Schule öffnet, die Betreuungsbedarf haben. Dies kommt im Übrigen auch in § 14 Abs. 2 Satz 2 KitaG zum Ausdruck, wonach der Träger bei Bedarf seine Einrichtung für alle Kinder unabhängig von ihrem religiösen und weltanschaulichen Hintergrund zu öffnen hat, insbesondere dann, wenn nur eine Einrichtung in erreichbarer Nähe ist. c) Unter welchen Voraussetzungen dieser Anspruch an seine Grenzen stößt, bedarf im vorliegenden Verfahren keiner Vertiefung. Insbesondere muss nicht geklärt werden, ob dieser Anspruch nur in eingeschränktem Umfang gilt, wenn zumutbare andere Betreuungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen. Denn zumutbare Betreuungsalternativen existieren vorliegend nicht. Der Hort der F...schule liegt knapp drei Kilometer und damit fußläufig über eine halbe Stunde von der C...-Grundschule entfernt. Der derzeit sechsjährigen Antragstellerin zu 1. ist es nicht zumutbar, eine solche Entfernung eigenständig zurückzulegen. Den Antragstellern zu 2. und 3. ist es berufsbedingt nicht zumutbar, den Transport ihrer Tochter in den Hort der F...schule zu übernehmen. Dass eine andere Transportmöglichkeit besteht, ist schon nicht dargelegt. Unabhängig davon würde die Betreuung im Hort der F...schule den sozialen Aspekt der Hortbetreuung auf dem Schulgelände, also in vertrauter Umgebung und mit den Mitschülern konterkarieren. Der Hort P... liegt gleich weit entfernt wie der Hort der F...schule. Die Kindertagesstätte B... liegt rund fünf Kilometer und damit noch weiter von der Grundschule der Antragstellerin zu 1. entfernt. Der in einem an die Antragsteller gerichteten Schreiben der Stadt G... vom 21. Juli 2015 vorgeschlagene Wechsel der Antragstellerin zu 1. an die F...schule kann von den Antragstellern nicht verlangt werden, weil er sowohl das gesetzlich verbriefte Recht auf grundsätzlich freie Schulwahl (vgl. § 50 BbgSchulG) als auch die von der Gemeinde verfügte Aufnahme der Antragstellerin zu 1. in die C...-Grundschule unterlaufen würde. d) Auch andere Gründe, die es dem Antragsgegner ausnahmsweise unzumutbar machten, die Betreuung der Antragstellerin zu 1. zu übernehmen und einen entsprechenden Betreuungsvertrag mit den Antragstellern zu 2. und 3. abzuschließen, sind weder dargetan noch ersichtlich. Der Antragsgegner macht geltend, ihm sei die von § 4 Abs. 1 Satz 1 KitaG vorausgesetzte vertrauensvolle Zusammenarbeit mit den Antragstellern zu 2. und 3. nicht mehr möglich. Er verweist hierzu auf eine Auseinandersetzung, die im Zusammenhang mit dem Besuch der früher ebenfalls vom Antragsgegner betriebenen Kindertagesstätte W... in G... durch die Antragstellerin zu 1. stand. Der Antragsteller zu 3. habe diese Auseinandersetzung mit einer „untragbaren Vehemenz, Härte und Unsachlichkeit geführt, dass der Antragsgegner, ein seit vielen Jahren erfahrener und renommierter Träger der Jugendhilfe, der das absolute Vertrauen der Aufsichtsbehörde und des Landkreises genießt, sich entschloss eine Einrichtung mit 80 Kindern abzugeben“. Die Antragsteller hätten die „Kompetenz, Zuverlässigkeit und das rechtmäßige Handeln“ des Antragsgegners und darüber hinaus angezweifelt, dass er (der Antragsgegner) die „hinreichende besondere Aufmerksamkeit zur Sicherung des Kindeswohls“ gewährleiste. Dies stelle eine „Aufkündigung jeglicher denkbarer Erziehungspartnerschaft“ dar. Diese Angaben sind schon nicht hinreichend präzise, um ihnen etwas für die Frage der Zumutbarkeit des Abschlusses des hier fraglichen Betreuungsvertrages entnehmen zu können. Dass es zwischen dem Träger einer Einrichtung und Eltern dort betreuter Kinder zu einer Auseinandersetzung kommt, ist für sich genommen kein Grund, der die Annahme rechtfertigen könnte, es sei diesem Träger unzumutbar, einen (weiteren) Betreuungsvertrag für eine andere Einrichtung abzuschließen. Selbst wenn man aber unterstellt, dass der Antragsteller zu 3. sich im Rahmen der früheren Auseinandersetzung auf eine Weise verhalten hat, die dem Antragsgegner unzumutbar war, ist nicht ersichtlich, dass für die hier in Rede stehende Betreuung mit einem ebensolchen Verhalten des Antragstellers zu 3. zu rechnen ist. Der Antragsgegner selbst vermutet zwar, dass es zu neuerlichen, für ihn unzumutbaren Auseinandersetzungen kommen werde, versäumt es aber darzulegen, auf welche konkreten Umstände er diese Vermutung stützt. 3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Das Verfahren ist gemäß § 188 Satz 2 VwGO gerichtskostenfrei. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).