OVG 6 B 20.16

Leitsatz: 1. Ein Verfahrensfehler im Sinne des § 16 JAO Bln. (juris: JAO BE) ist eine Störung des Prüfungsablaufs, der zu einer erheblichen Beeinträchtigung der Chancengleichheit führt.(Rn.14) 2. Sinn und Zweck der Rügeobliegenheit ist es, der Prüfungsbehörde anzuzeigen, dass aus Sicht des Prüflings eine Verletzung der Chancengleichheit in Betracht kommt. Der Prüfling ist daher gehalten, auf die Umstände hinzuweisen, aus denen sich die aus seiner Sicht mögliche Verletzung der Chancengleichheit ergibt. Eine Geste, die "auf die für alle Anwesenden offensichtlichen Umstände aufmerksam" machen soll, ist im Grundsatz ungeeignet, die Rügeobliegenheit des Prüflings zu erfüllen.(Rn.18) Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 10. Mai 2016 wird zurückgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten der Berufung. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Die Berufung des Klägers, über die im Einverständnis der Beteiligten der Berichterstatter als Einzelrichter entscheidet (§ 87a Abs. 2, und 3 VwGO), ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. I. Die Klage ist hinsichtlich des Antrags zu 1., mit dem der Kläger begehrt, den Beklagten zu verpflichten, ihn zu einem erneuten Prüfungsversuch für die Aufsichtsarbeiten ÖR 1 und Z 1 zuzulassen, unbegründet. Der Kläger hat hierauf keinen Anspruch. Die Ablehnung seines entsprechenden Begehrens durch den Beklagten war rechtmäßig und verletzt ihn daher nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Anspruchsgrundlage für dieses Begehren ist § 16 Abs. 1 JAO. Nach dieser Vorschrift, die sich im Abschnitt der JAO über die erste Staatsprüfung befindet, in der zweiten Staatsprüfung aber gemäß § 28 Abs. 2 Satz 7 JAO ebenfalls anzuwenden ist, kann das Gemeinsame Juristische Prüfungsamt bei Beeinträchtigungen des Prüfungsablaufs und bei sonstigen Verfahrensfehlern angemessene Ausgleichsmaßnahmen treffen (Satz 1). Es kann insbesondere Schreibzeitverlängerungen gewähren oder anordnen, dass Prüfungsleistungen von einzelnen oder von allen Prüflingen zu wiederholen sind (Satz 2). Gemäß § 16 Abs. 2 JAO sind Verfahrensfehler während der schriftlichen Prüfung gegenüber der oder dem Aufsichtführenden unverzüglich zu rügen (Satz 1). Eine schuldhafte Verletzung dieser Obliegenheit führt zur Unbeachtlichkeit des Verfahrensfehlers (Satz 2). Ein Verfahrensfehler im Sinne dieser Vorschrift ist eine Störung des Prüfungsablaufs, der zu einer erheblichen Beeinträchtigung der Chancengleichheit führt. Das folgt aus Sinn und Zweck der Norm, die gewährleisten soll, das Leistungsniveau des Prüflings zu ermitteln und den Grundsatz der Chancengleichheit umzusetzen. Danach kann der Prüfling beanspruchen, nicht unter schlechteren äußeren Bedingungen geprüft zu werden, als seine Mitprüflinge die mit ihm um eine Berufseinstellung konkurrieren (Artikel 3 Abs. 1 in Verbindung mit Artikel 12 Abs. 1 GG). Äußere Einwirkungen, die geeignet sind, die Konzentration eines Prüflings nicht nur unerheblich zu erschweren und ihn dadurch abhalten, seine wahre Befähigung nachzuweisen, sind daher durch organisatorische Maßnahmen zu vermeiden und unverzüglich zu beheben oder etwa durch Schreibzeitverlängerungen auszugleichen (BVerfG, Beschluss vom 21. Dezember 1992 - 1 BvR 1295/90 -, NJW 1993, S. 917, Rn. 19 bei juris). Als solche Störung des Prüfungsablaufs kommt sowohl die von dem Kläger angeführte Lärmstörung bei der Klausur Z 1 am 3. September 2012 als auch die Hilfsmittelkontrolle bei der Klausur ÖR 1 am 13. September 2012 in Betracht. 1. Eine nach den dargelegten Maßstäben erhebliche und ausreichend gerügte Lärmstörung bei der Klausur Z 1 am 3. September 2012 im Saal B des GJPA hat sich auch im Ergebnis der weiteren Beweisaufnahme in zweiter Instanz nicht feststellen lassen. Zwar hat der Zeuge S... die Angaben des Klägers bestätigt, wonach es schon in der Anfangsphase jener Klausur zu einer hörbaren Lärmstörung gekommen sein dürfte. Dieser Umstand rechtfertigt für sich genommen indes weder die Annahme, dass die Lärmstörung die Schwelle zur Erheblichkeit überschritten hat noch die Annahme, dass sie gegenüber der Aufsichtsperson ausreichend gerügt wurde. a) Zweifel an der Erheblichkeit des Lärms bestehen sowohl hinsichtlich seiner Lautstärke als auch hinsichtlich seiner Dauer. Zwar sprechen die Angaben des Zeugen S... in der vom Senat durchgeführten mündlichen Verhandlung für die Konzentrationsfähigkeit beeinträchtigenden und damit seiner Lautstärke nach grundsätzlich als erheblich zu erachtenden Lärm. Gegen Erheblichkeit in diesem Sinne spricht demgegenüber der Umstand, dass eine Rüge des Lärms ausweislich des Saalprotokolls von keinem der 34 Prüflinge im Saal erhoben wurde. Ein weiteres in diese Richtung weisendes Indiz ist, dass auch der vom Verwaltungsgericht am 15. Januar 2016 vernommene Zeuge K... keinerlei Erinnerung an eine solche Lärmstörung gehabt hat. Dieser hat vielmehr angegeben, „so etwas habe ich nicht wahrgenommen, ich war ganz auf meine Klausur konzentriert.“ Auch hinsichtlich der Dauer der Lärmstörung verbleiben Zweifel, ob sie als erheblich einzustufen ist. Dabei geht der Senat entsprechend der vom Beklagten in der mündlichen Verhandlung geschilderten Praxis davon aus, dass nur kurzzeitige Lärmstörungen, die nicht länger als ca. fünf Minuten andauern, keiner Ausgleichsmaßnahme - etwa in Form der Schreibzeitverlängerung - bedürfen. Derart kurze Störungen können jederzeit auftreten, bewegen sich im Rahmen des Üblichen und sind daher grundsätzlich hinzunehmen. Der Zeuge S... hat zur Dauer des von ihm wahrgenommenen Lärms letztlich keine brauchbaren Angaben machen können. Zwar hat er angegeben, dass der Baulärm „wohl länger angedauert“ habe, konnte auf entsprechende Nachfrage jedoch nicht sagen, welchen Zeitraum „länger“ umfasse. Er könne jedenfalls sagen, dass ihm der Lärm mehrfach aufgefallen sei, ob er mehrfach aufgetreten sei, könne er dagegen nicht mehr sagen. Diese Schilderung deutet zwar darauf hin, dass der Lärm hinsichtlich seiner Dauer die Schwelle zur Erheblichkeit überschritten hat, schließt jedoch auch eine gegenteilige Annahme nicht aus. Auch insoweit verbleiben Zweifel, zumal keiner der anderen im Saal anwesenden Prüflinge den Verfahrensablauf erheblich störenden Lärm gerügt hat. Weiter war auch nach der Schilderung des Klägers die Lärmbeeinträchtigung bereits vorüber, als die von der Aufsichtsperson auf seine Rüge herbeigeholten weiteren Personen den Prüfungssaal aufsuchten. Schließlich kommt der auch schon vom Verwaltungsgericht insoweit zu Recht angeführte Umstand hinzu, dass der Kläger nach eigenen Angaben „sehr geräuschempfindlich“ sei. Denn im Grundsatz ist nicht von der jeweils unterschiedlichen individuellen Empfindlichkeit des einzelnen Prüflings, sondern sachnotwendig - entsprechend nivellierend und verallgemeinernd - von dem „Durchschnitts“-Prüfling auszugehen (BVerwG, Urteil vom 11. August 1993 - 6 C 2/93 -, BVerwGE 94, 64 ff., Rn. 47 a.E. bei juris). All diese Umstände deuten darauf hin, dass die Lärmbeeinträchtigung weder hinsichtlich ihrer Lautstärke noch ihrer Dauer jedenfalls nicht allgemein als erheblich empfunden wurde. b) Dessen ungeachtet ist es auch zweifelhaft, ob der Kläger die Lärmbeeinträchtigung in ausreichendem Maße gerügt hat. Gegen diese Annahme spricht das Saalprotokoll vom 3. September 2012, das keinerlei Angaben in dieser Hinsicht enthält. Es kann davon ausgegangen werden, dass Vorkommnisse wie eine gerügte Lärmbeeinträchtigung protokolliert würden. Das ergibt sich zum einen aus den Angaben des Zeugen D..., der während der hier fraglichen Prüfung als Saalbetreuer bzw. örtlicher Prüfungsleiter fungierte, zum allgemeinen Prozedere. Er hat angegeben, an die Examenskampagne vom September 2012 im zweiten Staatsexamen keine Erinnerung mehr zu haben, er gehe aber davon aus, dass geltend gemachte Verfahrensrügen, etwa Lärmstörungen, im Saalprotokoll aufgeführt würden. Diese Angabe wird bestätigt durch den Umstand, dass in anderen Protokollen jener Prüfungskampagne, bei denen dieselbe Aufsichtsperson unterschrieben hat, besondere Vorkommnisse durchaus ihren Niederschlag gefunden haben. Im Protokoll vom 6. September 2012 ist beispielsweise vermerkt, dass „Platz 20“ eine Frage zum Sachverhalt gehabt habe, die durch „Hrn. H...“ beantwortet worden sei. Weiter habe es um 11:40 Uhr eine „Ruhestörung im inneren Hof durch Schranklieferung“ gegeben, die um 11:45 Uhr erledigt gewesen sei. Im Umkehrschluss kann daher angenommen werden, dass eine Rüge wegen Lärmbeeinträchtigung auch dann, wenn sie keine Ausgleichsmaßnahmen nach sich gezogen hätte, protokolliert worden wäre. c) Die dargelegten Zweifel wirken sich zu Lasten des Klägers aus, den entsprechend dem allgemeinen prozessualen Grundsatz, wonach jeder Prozessbeteiligte die ihm günstigen Tatsachen zu beweisen hat, die materielle Beweislast für die behauptete Lärmbeeinträchtigung trifft. 2. Auch hinsichtlich der am 13. September 2012 geschriebenen Aufsichtsarbeit ÖR 1 kann sich der Kläger nicht mit Erfolg auf den geltend gemachten Verfahrensfehler berufen. Er macht geltend, bei dieser Klausur hätten im Rahmen einer regulären Hilfsmittelkontrolle mehrere Prüfer hinter seinem Platz gestanden, deren Beanstandung der Gesetzessammlung der hinter ihm sitzenden Kandidatin in einer Weise und auch von der Zeitdauer her so erfolgt sei, dass er sehr gestört worden sei. Das Verwaltungsgericht hat angenommen, dass bereits die Schlüssigkeit dieses Vorbringens zweifelhaft sei. Ausweislich des Saalprotokolls habe an diesem Tag keine umfassende Hilfsmittelkontrolle stattgefunden. Die Behauptung des Klägers, die Saalprotokolle seien verfälscht, sei spekulativ. Selbst wenn man unterstelle, eine Hilfsmittelkontrolle habe an jenem Tag stattgefunden, habe der Beklagte diese auch nach dem Vorbringen des Klägers durch eine allgemeine Schreibzeitverlängerung von fünf Minuten hinreichend kompensiert. Wenn der Kläger behaupte, er sei durch die räumliche Nähe zu der stattgefundenen Kontrolle besonders gestört gewesen, sei ihm entgegenzuhalten, dass er entgegen seiner entsprechenden Obliegenheit dies nicht unverzüglich während der Prüfung gerügt habe. Der Kläger habe sich bei der Aufsichtsperson im Saal beschweren müssen. Dieser Einschätzung schließt sich der erkennende Senat an. Insbesondere durfte der Kläger seiner Rügepflicht nicht genügt haben. Selbst wenn man unterstellt, dass die Personen, die die Hilfsmittelkontrolle durchgeführt haben, auch für die Entgegennahme der Rüge im Sinne des § 16 Abs. 2 Satz 1 JAO in Verbindung mit § 28 Abs. 2 Satz 7 JAO zuständig gewesen sind, so dass es nicht erforderlich gewesen wäre, die Aufsichtsperson zu verständigen, wäre die Rügeobliegenheit nicht hinreichend beachtet. Sinn und Zweck der Rügeobliegenheit ist es, der Prüfungsbehörde anzuzeigen, dass aus Sicht des Prüflings eine Verletzung der Chancengleichheit in Betracht kommt. Die Prüfungsbehörde wird ihrerseits sodann prüfen, ob eine Verletzung der Chancengleichheit zu bejahen ist, und gegebenenfalls die erforderlichen Maßnahmen treffen (BVerwG, Urteil vom 11. August 1993, a.a.O., Rn. 54 bei juris). Der Prüfling ist daher gehalten, auf die Umstände hinzuweisen, aus denen sich die aus seiner Sicht mögliche Verletzung der Chancengleichheit ergibt. Das hat der Kläger nicht in ausreichendem Maße getan. Im Falle einer Hilfsmittelkontrolle gewährt der Beklagte stets eine Schreibzeitverlängerung von fünf Minuten. Das lässt sich seinen für die Saalprotokolle verwendeten Vordrucken entnehmen, auf denen folgender Text angekreuzt werden kann: „Wegen einer umfassenden Hilfsmittelkontrolle wurde eine pauschale Schreibzeitverlängerung von 5 Minuten gewährt: Die Bearbeitungszeit endet nunmehr um … Uhr.“ Daraus folgt, dass ein Mitglied des Prüfungsamtes annehmen darf, dass diese Kompensation regelmäßig genügt, um infolge der Hilfsmittelkontrolle sich ergebende Prüfungsbeeinträchtigungen zu kompensieren. Das bedeutet für den Prüfling vor dem dargelegten Hintergrund, dass er ausdrücklich darauf hinweisen muss, wenn ihm die übliche Schreibzeitverlängerung von fünf Minuten nicht ausreicht, weil er (im Einzelfall) durch die Hilfsmittelkontrolle in besonderem Maße gestört gewesen sei. Denn nur so wird das Prüfungsamt in die Lage versetzt zu entscheiden, ob eine weitere Schreibzeitverlängerung oder andere Maßnahmen zur Kompensation des gerügten Prüfungsmangels angezeigt sind. Daran fehlt es. Der Kläger hat nach eigenem Bekunden auf Befragen des Verwaltungsgerichts in der mündlichen Verhandlung vom 9. September 2015 lediglich angegeben, dass er mit der gesamten Prozedur der Hilfsmittelkontrolle nicht einverstanden sei, dagegen ausdrücklich verneint, eine (weitere) Schreibzeitverlängerung verlangt zu haben. Einen ausreichenden Hinweis auf eine mögliche Verletzung der Chancengleichheit stellt dies vor dem dargelegten Hintergrund einer bereits gewährten Schreibzeitverlängerung nicht dar. Daran ändert auch sein infolge eines entsprechenden Vorhalts in der vom Senat durchgeführten mündlichen Verhandlung erstmals geltend gemachter Vortrag nichts, die die Hilfsmittelkontrolle durchführenden Personen hätten ihn auf die fünfminütige Schreibzeitverlängerung hingewiesen, woraufhin er sinngemäß entgegnet habe, diese für unangemessen zu halten und außerdem „durch eine entsprechende Geste auf die für alle Anwesenden offensichtlichen Umstände aufmerksam gemacht“ zu haben. Auch mit dieser Erklärung hätte er seiner Rügeobliegenheit nicht genügt. Die bloße Äußerung, die gewährte Schreibzeitverlängerung nicht für angemessen zu halten reicht nicht aus, um der Prüfungsbehörde anzuzeigen, dass eine Verletzung der Chancengleichheit in Betracht kommt. Dies gilt auch, wenn sie durch eine Geste begleitet wird, die „auf die für alle Anwesenden offensichtlichen Umstände aufmerksam“ machen soll. Eine bloße Geste ist unter Zugrundelegung der dargelegten Maßstäbe vielmehr grundsätzlich ungeeignet, die Rügeobliegenheit des Prüflings zu erfüllen. II. Die Klage ist auch hinsichtlich des Klageantrags zu 2., mit dem der Kläger die Verpflichtung des Beklagten begehrt, über die Bewertung der Aufsichtsarbeiten ÖR 2, Z 2 und S 2 erneut zu entscheiden, aus den vom Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Urteil genannten Gründen, denen der Kläger mit der Berufung nicht entgegengetreten ist, unbegründet. Dasselbe gilt für den Hilfsantrag, mit dem er die Verpflichtung des Beklagten zur Neubewertung der Aufsichtsarbeiten ÖR 1 und Z 1 hilfsweise für den Fall begehrt, dass der mit dem Antrag zu 1. geltend gemachte Anspruch auf Neuerbringung der Prüfungsleistungen verneint werden sollte. III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 711 der Zivilprozessordnung. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründe vorliegt. Der Kläger wendet sich gegen das endgültige Nichtbestehen der zweiten juristischen Staatsprüfung in der Prüfungskampagne September 2012. Der Beklagte teilte ihm mit Bescheid vom 23. Oktober 2012 mit, er habe die Prüfung aufgrund des Ergebnisses der schriftlichen Prüfung nicht bestanden. Nach erfolglosem Widerspruchsverfahren (vgl. den Widerspruchsbescheid vom 10. Juli 2013) begehrt er mit der hiergegen erhobenen Klage, ihn wegen geltend gemachter Verfahrensfehler hinsichtlich der Aufsichtsarbeiten ÖR 1 und Z 1 zu einem erneuten Prüfungsversuch zuzulassen sowie den Beklagten zu verpflichten, über die Bewertung der Aufsichtsarbeiten ÖR 2, Z 2 und S 2 erneut zu entscheiden sowie hilfsweise für den Fall, dass ihm die Neuerbringung der Prüfungsleistungen hinsichtlich der Klausuren ÖR 1 und Z 1 nicht gewährt werden sollte, den Beklagten zu verpflichten, auch insoweit über die Bewertung erneut zu entscheiden. Diese Klage hat das Verwaltungsgericht durch Urteil vom 10. Mai 2016 abgewiesen. Hinsichtlich der Verfahrensrügen hat es ausgeführt: Für die von dem Kläger geltend gemachte Lärmstörung bei der Klausur Z 1 am 3. September 2012 gebe es keine Nachweise. Im Saalprotokoll seien keinerlei Unregelmäßigkeiten festgehalten. Die aufsichtführende Person sei nicht mehr zu ermitteln gewesen. Dies gehe zu Lasten des Klägers, der die materielle Beweislast trage. Der als Zeuge gehörte Kandidat K..., habe eine Lärmstörung nicht zu bestätigen vermocht, sondern angegeben, keine Geräuschstörungen wahrgenommen zu haben. Außerdem lägen keinerlei Hinweise dafür vor, dass auch andere Prüflinge an diesem Tag Baulärm beanstandet hätten. Selbst wenn es Baulärm gegeben hätte, sei fraglich, ob er prüfungsrelevante Intensität erlangt habe. Der Kläger habe selbst angegeben, sehr geräuschempfindlich zu sein. Die Verfahrensrüge zur Klausur ÖR 1 vom 13. September 2012, wonach der Kläger durch eine Hilfsmittelkontrolle am hinter ihm liegenden Platz übermäßig gestört worden sei, greife ebenso wenig durch, wie die zu diesen und weiteren Klausuren erhobenen Bewertungsrügen. Mit der Berufung wendet sich der Kläger gegen dieses Urteil. Er hält an seiner Auffassung fest, dass es eine als erheblich einzuschätzende Lärmbeeinträchtigung bei der Klausur Z 1 am 3. September 2012 gegeben habe sowie, dass bei der am 13. September 2012 geschriebenen Klausur ÖR 1 eine Hilfsmittelkontrolle durchgeführt worden sei, die ihn über das durch die gewährte Schreibzeitverlängerung kompensierte Maß beeinträchtigt habe. Der Kläger und Berufungskläger beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 10. Mai 2016 zu ändern und wie auf Seite 2 des Schriftsatzes vom 25. Oktober 2013 (Bl. 14 d. GA) beantragt zu erkennen. Der Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er verteidigt das angefochtene Urteil. Der Senat hat den Mitprüfling des Klägers, Herr Rechtsanwalt E... sowie den damaligen Saalbetreuer des Beklagten, Herrn U..., zur Frage der Lärmbelästigung während der Klausur Z 1 am 3. September 2012 vernommen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll verwiesen. Wegen des weiteren Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Streitakten sowie der Verwaltungsvorgänge des Beklagten verwiesen, die vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.