OVG 6 S 63.18, OVG 6 M 85.18

Leitsatz: Zur persönlichen Eignung einer Tagespflegeperson im Sinne von § 43 Abs. 2 Nr. 1 SGB VIII bei wiederholten Aufsichtspflichtverletzungen und der begründeten Annahme des Rauchens in den Räumen der Tagespflegestelle.(Rn.5) (Rn.11) Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 28. September 2018 wird zurückgewiesen. Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren wird abgelehnt. Die Kosten der Beschwerde trägt die Antragstellerin. I. Die zulässige Beschwerde gegen die Versagung einstweiligen Rechtsschutzes, auf deren Darlegungen sich die Prüfung gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO zu beschränken hat, ist unbegründet. 1. Das Verwaltungsgericht hat im Ergebnis zu Recht entschieden, dass die der Antragstellerin mit Bescheid vom 23. April 2018 erteilte Erlaubnis zur Kindertagespflege in Kooperation mit Frau E... nach deren Ausscheiden aus dem Tagespflegeverbund nicht als Einzelpflegeerlaubnis fortwirkt. Die Pflegeerlaubnis für Kindertagespflege wurde unter der auflösenden Bedingung erteilt, dass sie bei Aufgabe des Tagepflegeverbundes erlischt, ohne dass es eines Widerrufs bedarf (Ziffer 2 d des Bescheides). Das Ausscheiden von Frau E... aus dem Tagespflegeverbund im Mai 2018 hat somit zum Erlöschen der der Antragstellerin erteilten Verbundpflegeerlaubnis geführt. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin kann offen bleiben, ob die Nebenbestimmung (hier in Form einer auflösenden Bedingung) rechtmäßig ist, da sie jedenfalls wirksam war. Für die Wirksamkeit der auflösenden Bedingung reicht es aus, dass sie bestandskräftig geworden ist. Das war hier der Fall, da die Antragstellerin gegen sie nicht innerhalb der Frist von einem Monat nach Zugang des Bescheides Widerspruch erhoben hat. Auf den Vortrag der Antragstellerin, dass es vorliegend eines Widerrufs der Verbundpflegeerlaubnis bedurft hätte, kommt es daher nicht an. 2. Die Beschwerde wendet sich zudem ohne Erfolg dagegen, dass das Verwaltungsgericht ihr einstweiliges Rechtsschutzbegehren, den Antragsgegner zur Erteilung einer vorläufigen Einzelpflegeerlaubnis zu verpflichten, zurückgewiesen hat. Das Verwaltungsgericht hat nachvollziehbar ausgeführt, aus welchen Gründen die Annahme des Antragsgegners zutreffe, dass die Antragstellerin nicht die nach § 43 Abs. 2 Nr. 1 SGB VIII erforderliche charakterliche Eignung besitze. Die Antragstellerin hat auch im Beschwerdeverfahren nicht vermocht, diese Annahme in einer Weise in Zweifel zu ziehen, die ein Obsiegen in der Hauptsache als überwiegend wahrscheinlich erscheinen lässt. a) Soweit das Verwaltungsgericht die Antragstellerin schon deshalb für ungeeignet im Sinne des § 43 Abs. 1 SGB VIII gehalten hat, weil sie die ihr zur Betreuung überantworteten Kinder zum Teil nicht selbst betreut, sondern in nicht unerheblichem Umfang ihrer damaligen Verbundpartnerin Frau R... überantwortet habe (BA S. 4 f.), setzt sich das Beschwerdevorbringen nur unzureichend mit den in der angegriffenen Entscheidung angesprochenen Beanstandungen auseinander, die der Antragsgegner in den Jahren 2015 und 2017 bei Vorortkontrollen festgestellt hat. aa) Die Antragstellerin verkennt bereits die hohe Bedeutung ihrer Aufsichtspflicht als höchstpersönlich zu erbringender sozialer Dienstleistung, deren alleinige Erfüllung auch nicht in kleinerem Umfang auf einen Dritten delegiert werden darf. Schon eine geringfügige Abweichung von diesem Grundprinzip lässt auf mangelndes Problembewusstsein und damit eine mangelnde Verlässlichkeit schließen. Allein schon aufgrund der bewussten Vernachlässigung der eigenen Aufsichtspflichten und ganz ungeachtet des Grades der konkret in Kauf genommenen Kindeswohlgefährdung ist von einer Unzuverlässigkeit und fehlenden Eignung auszugehen. Eine andere Beurteilung ist auch nicht für den Fall angezeigt, dass die zur kurzzeitigen Betreuung eingesetzte Kollegin – wie im vorliegenden Fall – selbst eine Tagespflegeerlaubnis besitzt, wenn diese gleichzeitig die ihr zur Tagepflege überlassenen Kinder versorgen muss und somit ausgelastet ist (OVG Bautzen, Beschluss vom 27. Mai 2014 - 4 B 48/14 - juris Rn. 20). Der von der Antragstellerin hervorgehobene Umstand, dass die drei Vorfälle, in denen sie während der Betreuungszeiten nicht in der Tagespflegeeinrichtung anwesend gewesen ist bzw. sie wegen eines Mittagsschlafes ihre Aufsichtspflicht nicht wahrnehmen konnte, dem Antragsgegner bereits vor Erteilung der neuen Verbundpflegeerlaubnis vom 23. April 2018 bekannt gewesen seien, steht einer Berücksichtigung im Rahmen des Antrags auf Erteilung einer Einzelpflegeerlaubnis nicht entgegen, zumal – wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausführt – eine Würdigung der Gesamtumstände vorzunehmen ist (BA S. 6). Zudem lässt die Antragstellerin unberücksichtigt, dass ihr die für die Kooperation mit Frau E... bis zum 31. März 2019 befristet erteilte Verbundpflegeerlaubnis in der Erwartung erteilt worden ist, dass es nicht zu weiteren Aufsichtspflichtverletzungen komme (siehe Gesprächsprotokoll des Antragsgegners über das mit der Antragstellerin geführte Gespräch vom 14. Mai 2018, VV Bd. 2 S. 161). bb) Auch die einzelnen von dem Antragsgegner festgestellten Aufsichtspflichtverletzungen werden durch das Beschwerdevorbringen nicht zur Überzeugung des Senats entkräftet. Bei der unangemeldet am 24. Februar 2017 (und nicht am 24. April 2017) um 11.20 Uhr durchgeführten Vorortkontrolle wurde die damalige Verbundpartnerin der Antragstellerin, Frau R..., mit sieben Kindern allein angetroffen, wobei es sich bei einem der Kinder um den Sohn von Frau R... gehandelt habe. Frau R... habe erklärt, dass die Antragstellerin heute ausnahmsweise schon nach dem um 11.15 Uhr beendeten Mittagessen heimgegangen wäre, freitags hätten sie nur bis 14 Uhr geöffnet (vgl. Vermerk des Antragsgegners vom 28. Februar 2017, VV Bd. 2 Bl. 119). Diese auch in zeitlicher Hinsicht nicht unwesentliche Abwesenheit der Antragstellerin wird von ihr nicht in Abrede gestellt, sondern damit begründet, sie sei „kurz zum Einkaufen, und zwar Lebensmittel für die Tagespflege am nächsten Tag, gegangen“. Zwar hat die Antragstellerin bereits im Gespräch mit dem Antragsgegner am 4. April 2017 darauf hingewiesen, sie sei nur kurz einkaufen gewesen (Vermerk des Antragsgegners vom 6. April 2017, VV Bd. 2 Bl. 123). Dies steht jedoch im Widerspruch zu den eindeutig anderslautenden Angaben von Frau R... am 24. Februar 2017. Hinzu kommt, dass der 24. Februar 2017 ein Freitag gewesen ist, so dass die Angabe, es habe sich um einen Einkauf für „die Tagespflege am nächsten Tag“ gehandelt, nicht überzeugend ist. Mit ihrem Einwand, es habe wegen der Beaufsichtigung durch Frau R... keine ernsthafte Gefährdung der Kinder bestanden, gibt die Antragstellerin zu erkennen, dass sie hinsichtlich ihrer Aufsichtspflicht auch im Beschwerdeverfahren nicht über das erforderliche Problembewusstsein verfügt. Auch die anlässlich einer am 24. Oktober 2017 um 14:20 Uhr unangemeldet durchgeführten Vorortkontrolle festgestellte Aufsichtspflichtverletzung wird durch das Beschwerdevorbringen nicht ausgeräumt. Die Antragstellerin trägt hierzu lediglich vor, dass sie wegen einer Erkrankung für eine Stunde nach Hause gegangen sei, um Medikamente zu nehmen und sich kurz hinzulegen. Dessen ungeachtet steht das Vorbringen in Widerspruch dazu, dass die Antragstellerin während der Vorortkontrolle mit einem Einkaufsbeutel voller Lebensmittel in der Tagespflegeeinrichtung erschienen ist (vgl. Vermerk des Antragsgegners vom 9. November 2017, VV Bd. 2 Bl. 127). Die Beschwerde stellt auch nicht in Abrede, dass sie während der Vorortkontrolle am 21. Oktober 2015 im Nebenraum mit einigen Kinder geschlafen haben soll (vgl. Vermerk des Antragsgegners vom 17. November 2915, VV Bd. 2 Bl. 93). Ein solches Verhalten kann auch nicht als üblich bezeichnet werden. Es versteht sich von selbst, dass eine schlafende Aufsichtsperson ihren Aufsichtspflichten nicht nachkommen kann. Dabei darf nach den zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts in den Blick genommen werden, dass die von der Antragstellerin betreuten Kinder zum Teil unter drei Jahre alt waren (BA S. 4). Soweit die Antragstellerin einwendet, das vorliegende Verfahren habe ihr Bewusstsein dafür, wie wichtig eine permanente Beaufsichtigung der ihr anvertrauten Kinder sei, nochmals geschärft, vermag dies nicht zu überzeugen, zumal sie dazu in der Vergangenheit ausreichend Gelegenheit gehabt hat. Es geht hier nicht – wie die Antragstellerin meint – um die Durchsetzung der „nur denkbar besten Kinderbetreuung“, sondern – wie oben dargestellt – um einen für die Beurteilung der Geeignetheit im Sinne von § 43 Abs. 1 SGB VIII elementaren Aspekt. b) Ohne Erfolg wendet sich die Beschwerde ferner gegen die von der Vorinstanz unbeanstandet gelassene Annahme des Antragsgegners, dass die Antragstellerin in nicht unerheblichem Maße die Gesundheit der von ihr betreuten Kinder gefährde, indem sie in deren Gegenwart bzw. in der Tagespflegestelle rauche (BA S. 5 f.). Es steht außer Frage, dass bei einem derartigen Verhalten mit Blick auf die gesundheitlichen Gefahren des Passivrauchens und die negative Vorbildfunktion die persönliche Eignung zur Betreuung von Kindern in der Tagespflege zu verneinen ist. Die von dem Verwaltungsgericht im Einzelnen benannten Beschwerden aus der Zeit von Anfang 2015 bis zum 7. Mai 2018 werden von der Antragstellerin im Beschwerdeverfahren im Wesentlichen nur pauschal bestritten. Soweit sie zu der Beschwerde einer Mutter vom 14. Januar 2015, wonach Brandflecken auf dem Badteppich und Zigarettengeruch vorhanden gewesen sein sollen (VV Bd. 2 Bl. 63), vorträgt, dass die Brandflecken von Wunderkerzen stammten, setzt sie sich nicht dem hier maßgeblichen Vorwurf auseinander, dass Zigarettengeruch wahrgenommen worden sei. Auch hinsichtlich der Problematik des Rauchens kann sich die Antragstellerin nicht mit Erfolg darauf berufen, die Vorfälle stammten aus einer Zeit vor Neuerteilung der Verbundpflegeerlaubnis vom 23. April 2018, zumal der Antragsgegner die Problematik des Rauchens mit der Antragstellerin erörtert hat (siehe Gesprächsprotokoll vom 14. Mai 2018, VV Bd. 2 Bl. 160). Der Einwand trifft zudem in der Sache nicht zu. Die Anzeige eines Mieters aus dem Haus, in der die Tagespflegestelle betrieben wurde, datiert vom 7. Mai 2018 (VV Bd. 2 Bl. 158). Zudem hat der Antragsgegner bei einem am 17. Mai 2018 durchgeführten unangemeldeten Hausbesuch festgestellt, dass es in der Kindertoilette nach kaltem Zigarettenrauch gerochen habe, der stark vermischt gewesen sei mit Parfum und Deo; ein Rexona-Deo habe offen neben dem Puppenhaus im Vorraum gelegen (Vermerk des Antragsgegners vom 22. Mai 2018, VV Bd. 2 Bl. 179). Diese Feststellung wird nicht dadurch entkräftet, dass die Antragstellerin vorträgt, dass sie – das Rauchen in der Tagespflegeeinrichtung einmal unterstellt – nicht im Kinderbad hätte rauchen müssen, da ihr ein eigenes Bad zur Verfügung gestanden hätte. Soweit die Antragstellerin weiter vorträgt, dass ihre Kooperationspartnerin Frau E... am Fenster der Tageseinrichtung geraucht habe, erklärt auch dies nicht den am 17. Mai 2018 festgestellten Zigarettengeruch in dem Kinderbad, zumal Frau E... vom 16. bis 23. Mai 2018 arbeitsunfähig erkrankt gewesen ist (vgl. E-Mails von Frau E... vom 16. Mai 2018, VV Bd. 2 Bl. 173, 176). Soweit das Verwaltungsgericht der eidesstattlichen Versicherung von Frau R... vom 1. August 2018 (GA S. 79), wonach Frau E... während der Übergabe im Mai 2018 in den Räumen der Tagespflegestelle geraucht habe, keine ausschlaggebende Aussagekraft beigemessen hat, da die Antragstellerin nach den Darlegungen des Antragsgegners zu Frau R... und deren Familienmitgliedern in einem sehr engen Verhältnis stehe, wird dies von der Beschwerde nicht substantiiert angegriffen. Der pauschale Einwand, dass ein derartiges Verhältnis zu Frau R... nicht bestehe, vielmehr ein gutes kollegiales Verhältnis vorgelegen habe, setzt sich mit der auf einzelne Familienmitglieder von Frau R... bezogenen Begründung des angegriffenen Beschlusses (BA S. 5 f.) nicht auseinander. Soweit die Antragstellerin abschließend auf die vielen zufriedenen Eltern und Kinder verweist, vermag auch dies die in Rede stehenden Aufsichtspflichtverletzungen und die Vorwürfe, dass in den Räumen der Tagespflegestelle geraucht worden sei, nicht zu entkräften. Für die Erteilung einer vorläufigen Einzelpflegeerlaubnis ist nach allem auch unter Zugrundelegung des Beschwerdevorbringens kein Raum. II. Die Beschwerde gegen die Ablehnung von Prozesskostenhilfe durch das Verwaltungsgericht ist ebenfalls zurückzuweisen. Es hat im Ergebnis zu Recht angenommen, dass die beabsichtigte Rechtsverfolgung keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet (§ 166 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 114 Abs. 1 ZPO). III. Der auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren gerichtete Antrag ist mangels hinreichender Erfolgsaussichten der Beschwerde abzulehnen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Das Verfahren ist gemäß § 188 Satz 2 gerichtskostenfrei. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).