OVG 6 S 10/20

Leitsatz: 1. Zum fehlenden Rechtsschutzbedürfnis für die Inanspruchnahme einstweiligen Rechtsschutzes gegen eine drohende Abschiebung bei einem Antragsteller, der sich wiederholt dem Zugriff staatlicher Stellen entzieht.(Rn.3) 2. Zu der Voraussetzung eines vierjährigen Voraufenthalts im Sinne des § 25a Abs 1 S 1 Nr 1 AufenthG (juris: AufenthG 2004).(Rn.5) 3. Maßgeblicher Zeitpunkt für das Vorliegen der Voraussetzungen einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25a AufenthG (juris: AufenthG 2004) ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung in der Tatsacheninstanz. Das gilt grundsätzlich auch für die Voraussetzung, dass der Antragsteller ein "geduldeter Ausländer" sein muss (Anschluss an BVerwG, Urteil vom 18.12.2019 - BVerwG 1 C 34.18 - zu § 25b AufenthG (juris: AufenthG 2004)).(Rn.9) Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren wird abgelehnt. Die Beschwerde der Antragsteller gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Cottbus vom 17. Februar 2020 wird zurückgewiesen. Die Kosten der Beschwerde tragen die Antragsteller. Im Beschwerdeverfahren gegen die Prozesskostenhilfe-Entscheidung werden Kosten nicht erstattet. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 15.000,00 EUR festgesetzt. Prozesskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren war nicht zu bewilligen, weil die Beschwerde gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts aus den nachfolgenden Gründen zu I. keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat. I. Auf der Grundlage der Beschwerdegründe ergibt sich kein Anspruch der Antragsteller auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO mit dem Ziel, den Antragsgegner vorläufig bis zu einer Entscheidung über den Widerspruch der Antragsteller vom 7. Februar 2020 gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 23. Januar 2020 zu verpflichten, von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen abzusehen. 1. Das Verwaltungsgericht hat offen gelassen, ob der Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO unzulässig ist, weil die Antragsteller unbekannten Aufenthalts seien. Der Senat beantwortet dies dahin, dass es für einen Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz gegen eine angedrohte Abschiebung an einem Rechtsschutzbedürfnis fehlt, wenn der Antragsteller untergetaucht und daher unbekannten Aufenthalts ist, da in diesem Fall die Abschiebung mangels bekannten Aufenthalts nicht unmittelbar bevorsteht. Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Der Antragsgegner hat die Antragsteller mehrmals nicht an der angegebenen Wohnanschrift angetroffen; zu Terminen sind sie nicht erschienen. Die Erklärung der Antragsteller, sie wohnten weiterhin unter der angegebenen Adresse, seien nur „zufällig“ bei der beabsichtigten Abschiebung nicht in ihrer Wohnung gewesen, steht im Widerspruch zu dem Umstand, dass ein zweiter Versuch einer Abschiebung am 25. Februar 2020 ebenfalls mangels Anwesenheit der Antragsteller gescheitert ist. Hierzu haben die Antragsteller erklärt, sich für die Abschiebung nicht bereitgehalten zu haben, weil andernfalls zu befürchten gestanden hätte, dass sie vor einer Entscheidung des Senats abgeschoben worden wären. Gegenwärtig hielten sie sich wieder in der Wohnung auf und seien dort wieder laut Meldebescheinigung gemeldet (Schriftsatz vom 2. März 2020 und Schriftsatz vom 3. März 2020 nebst Anlagen). Diese Erklärung ändert nichts daran, dass sie sich bewusst den öffentlichen Stellen entziehen, soweit es um die Verhinderung der Abschiebung geht. Der jederzeit möglichen Abschiebung kann ein Antragsteller begegnen, indem er dem Gericht seinen Aufenthaltsort angibt. Dann müsste das Gericht über seinen Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz in der Sache entscheiden (BVerfG, Beschluss vom 14. Dezember 1995 – 2 BvR 2552/95 –, juris). Die Pflicht entfällt nur, wenn ihre Erfüllung unmöglich oder unzumutbar ist. Dies kann der Fall sein, wenn der Angabe der Anschrift unüberwindliche oder nur schwer zu beseitigende Schwierigkeiten oder schutzwürdige Geheimhaltungsinteressen entgegenstehen (BVerwG, Urteil vom 13. April 1999 – 1 C 24/97 –, juris Rn. 40). Die Weigerung, den tatsächlichen Aufenthaltsort anzugeben, um sich dem Zugriff der Ausländerbehörde und damit einer angekündigten Abschiebung zu entziehen, stellt kein solches schutzwürdiges Geheimhaltungsinteresse dar (OVG Bautzen, Beschluss vom 19. August 2015 – 3 B 219/15 –, juris Rn. 5). 2. Die Beschwerde ist unabhängig davon unbegründet. Die Gründe, mit denen die Antragsteller die Entscheidung des Verwaltungsgerichts angreifen und auf deren Überprüfung das Beschwerdegericht beschränkt ist, dringen nicht durch. Die Antragsteller wenden sich gegen die erstinstanzliche Annahme, es fehle an der Darlegung und Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruches, der durch Erlass einer einstweiligen Anordnung zu sichern wäre. Ein Anspruch der Antragsteller gegenüber dem Antragsgegner auf vorübergehende Aussetzung der Abschiebung (Duldung) nach § 60a Abs. 2 AufenthG wegen des geltend gemachten Anspruchs der Antragsteller zu 2. und 3. auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25a AufenthG hat das Verwaltungsgericht verneint, weil die Aufenthaltsgewährung bei gut integrierten Jugendlichen und Heranwachsenden nach § 25a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG voraussetze, dass ein geduldeter Ausländer sich seit vier Jahren ununterbrochen erlaubt, geduldet oder mit einer Aufenthaltsgestattung im Bundesgebiet aufhält. Dies sei vorliegend nicht der Fall, denn die Antragsteller zu 2. und 3. erfüllten diesen Zeitraum nicht und verfügen im Übrigen zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung auch nicht mehr über einen materiellen Duldungsanspruch. a) Hinsichtlich des Vierjahreszeitraums hat das Verwaltungsgericht darauf abgestellt, dass die Antragsteller zwar nach eigenen Angaben am 22. Mai 2015 einreisten und damit seit über vier Jahren im Bundesgebiet aufhältig seien. Sie verfügten jedoch nicht ununterbrochen über eine Duldung, eine Aufenthaltsgestattung oder einen Aufenthaltstitel; insbesondere im Zeitraum vom 20. Oktober 2015 bis 23. Februar 2016 habe der Antragsgegner den Antragstellern lediglich Grenzübertrittsbescheinigungen ausgestellt, die nicht den in § 25a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG genannten Zeiten zuzurechnen seien. Dies müsse jedenfalls dann gelten, wenn der Ausländer wie hier keinen vom Antragsgegner nicht erfüllten Duldungsanspruch habe. Mit der Ausstellung von Grenzübertrittsbescheinigungen und dem im Ergebnis gescheiterten Überstellungsversuch nach Polen habe der Antragsgegner zum Ausdruck gebracht, dass er die Antragsteller für vollziehbar ausreisepflichtig halte und diese Ausreisepflicht auch zu vollstrecken beabsichtige. Die Antragsteller machen dagegen geltend, dass nach verbreiteter Ansicht kurzfristige Unterbrechungen und auch Zeiten einer Grenzübertrittsbescheinigung unschädlich seien. Diese Ansicht ist mit dem Wortlaut der Vorschrift nicht vereinbar. Es geht hier auch nicht um Unterbrechungen im Bagatellbereich, wie sie dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. Dezember 2019 - BVerwG 1 C 34.18 – (s. dort Rn. 51) zu der Bleiberechtsregelung des § 25b AufenthG für geduldete, nachhaltig integrierte Ausländer zugrunde lagen und sich in jenem Fall auf lediglich wenige Tage bei einem nach § 25b AufenthG regelmäßig geforderten ununterbrochenen Aufenthalt von acht Jahren beliefen. Soweit die Antragsteller auf die Gesetzesentwurfsbegründung zu § 25b AufenthG verweisen, wonach Absenzen von bis zu drei Monaten unschädlich sein sollen und im Übrigen die „Heilungsvorschrift“ des § 85 AufenthG jedenfalls in entsprechender Anwendung auf Duldungslücken anzuwenden sei, hat das BVerwG ausgeführt (a.a.O. Rn. 50 zu § 25b AufenthG): Abweichendes lässt sich auch der Begründung des Gesetzentwurfs nicht entnehmen. Zu den Rechtsfolgen von Unterbrechungen des - rein physischen - Aufenthalts im Bundesgebiet wird dort ausgeführt, kurzfristige Unterbrechungen der Mindestaufenthaltsdauer von bis zu drei Monaten seien unschädlich. Bei längeren Unterbrechungen des Aufenthalts, die nicht mit der Ausländerbehörde abgestimmt worden seien, würden die Voraufenthaltszeiten vor dem Auslandsaufenthalt nicht mehr berücksichtigt (BT-Drs. 18/4097 S. 43). Unterbrechungen, die den Inlandsaufenthalt unberührt lassen und nur die geforderte Grundlage des Aufenthalts (geduldet, gestattet oder mit einer Aufenthaltserlaubnis) betreffen, werden in der Begründung nicht erwähnt; insbesondere findet sich kein Hinweis auf eine vom Gesetzgeber gewollte oder vorausgesetzte (entsprechende) Anwendbarkeit des § 85 AufenthG. Im Übrigen ist weder hinreichend geltend gemacht noch sonst ersichtlich, dass sich ein etwa eröffnetes behördliches Ermessen entsprechend § 85 AufenthG mit hoher Wahrscheinlichkeit im vorliegenden Fall dazu verdichten würde, die Unterbrechung als unschädlich anzusehen. Das Verwaltungsgericht ist weiter davon ausgegangen, dass die Unterbrechung am 4. Januar 2016, dem Beginn der Mutterschutzzeit der Antragstellerin zu 1., endete und seitdem keine vier Jahre eines ununterbrochen geduldeten, erlaubten oder gestatteten Zeitraums im Sinne des § 25a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG verstrichen seien, weil die Antragsteller jedenfalls seit dem 25. November 2019 nur noch über Duldungen während der Vorbereitung der Abschiebung verfügten, nicht aber über materielle Duldungsgründe. Soweit die Antragsteller dagegen einwenden, dass die Antragstellerin schon vor dem Beginn der Mutterschutzzeit aus materiellen Gründen eine Duldung hätte beanspruchen können, nämlich ab dem Zeitpunkt, zu dem feststand, das eine Überstellung erst am 7. Januar 2016 und damit während der am 4. Januar 2016 begonnenen Mutterschutzzeit würde erfolgen können, führt das nicht weiter, zum einen, weil dem Antragsgegner der Überstellungstermin erst am 15. Dezember 2015 mitgeteilt wurde und deshalb vor dem Hintergrund der Annahme des Verwaltungsgerichts, dass jedenfalls ab dem 25. November 2019 keine berücksichtigungsfähigen Zeiten mehr vorlagen, sich am Fehlen eines vierjährigen Zeitraums im Sinne des § 25a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG nichts ändert, und zum anderen, weil die Antragsteller sich insoweit nicht mit der Erwägung des Verwaltungsgerichts auseinandersetzen, wonach es für den materiellen Duldungsanspruch in dem hier interessierenden Kontext maßgeblich auf den Beginn der Mutterschutzfrist ankommt. Soweit die Antragsteller außerdem unter Hinweis auf die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. Dezember 2019 geltend machen, dass sie auch über den 25. November 2019 hinaus - dem Zeitpunkt der Übersendung der Rückübernahmezusicherung - über eine rechtswirksame Duldung verfügten, betrifft dies den vom Verwaltungsgericht geteilten verbreiteten Standpunkt in der obergerichtlichen Rechtsprechung, wonach eine bloß verfahrensbezogene Duldung auf Zeiten nach § 25a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und § 25b Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 AufenthG nicht anrechenbar ist (vgl. die Rechtsprechungsnachweise bei BVerwG a.a.O. Rn. 28). Das Bundesverwaltungsgericht ist dieser verbreiteten Auffassung der obergerichtlichen Rechtsprechung entgegengetreten, soweit es um die Erteilung von Duldungen nach § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG (effektiver Rechtsschutz als rechtliches Abschiebungshindernis) oder zumindest nach § 60a Abs. 2 Satz 3 AufenthG (Ermessensduldung) geht, die für die Zeit eines Verwaltungsverfahrens oder verwaltungsgerichtlichen Verfahrens, das über die Frage eines Anspruchs auf einen Aufenthaltstitel geführt wird, erteilt werden, mit der Erwägung, dass die Behörde es in diesen Fällen in der Hand habe, bei geringen Erfolgsaussichten eine solche Verfahrensduldung zu versagen (BVerwG a.a.O. Rn. 29 f.). Hier hat die Behörde keine Verfahrensduldung mit Blick auf das Verfahren über einen Anspruch nach § 25a AufenthG erteilt, sondern verweigert eine solche Duldung gerade und hat nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts lediglich vorübergehend zur Einholung einer Rückübernahmezusicherung aufgrund der fehlenden Pässe bzw. Passersatzpapiere, also für die Zeit der Durchsetzung der Ausreisepflicht, die Duldung aufrecht erhalten. Demgemäß trägt die Duldung, wie die Antragsteller selbst vortragen, den Zusatz „erlischt mit der formlosen Bekanntgabe des Abschiebetermins“ und war ohnedies längstens bis zum 3. März 2020 gültig. b) Die Antragsteller erfüllen wegen des letztgenannten Umstands auch nicht die weitere selbstständige Voraussetzung des § 25a Abs. 1 AufenhG, wonach nur einem geduldeten Ausländer unter den weiteren Voraussetzungen der Vorschrift eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden soll. Maßgeblicher Zeitpunkt für das Vorliegen dieser Voraussetzung ist nicht der Zeitpunkt der Antragstellung, sondern der Zeitpunkt der Erteilung, im gerichtlichen Verfahren mithin der allgemein maßgebliche Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung in der Tatsacheninstanz (BVerwG a.a.O., Leitsatz 1 und Rn. 22 f. zu § 25b AufenthG). Der Einwand der Antragsteller, zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes müsse demgegenüber auf den Zeitpunkt der Antragstellung oder der Entscheidung des Antragsgegners abgestellt werden, weil er es sonst in der Hand habe, trotz Vorliegens der Erteilungsvoraussetzungen Tatsachen zu schaffen, ohne den Betroffenen die Möglichkeit einzuräumen, um Rechtsschutz nachzusuchen, betrifft das nicht die hier gegebene Konstellation und berücksichtigt zudem nicht die eindeutige Aussage des Bundesverwaltungsgerichts. II. Die Beschwerde gegen die Ablehnung von Prozesskostenhilfe durch das Verwaltungsgericht ist ebenfalls zurückzuweisen. Die beabsichtigte Rechtsverfolgung bietet aus den oben genannten Gründen erstinstanzlich keine hinreichende Aussicht auf Erfolg (§ 166 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 114 Abs. 1 ZPO). Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, §§ 52 ff. GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar.