OVG 6 S 5/20

Leitsatz: Zur Pflicht des Jugendamtes, bei der Anordnung des Ruhens einer Erlaubnis zur Kindertagespflege nach § 20 Abs. 7 Satz 2 KitaG Bbg (juris: KitaG BB) die gefährdungsrelevanten Tatsachen aufzuklären.(Rn.2) Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Frankfurt (Oder) vom 17. Januar 2020 wird geändert. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 13. November 2019 wird unter den Maßgabe wiederhergestellt, dass 1. während sämtlicher Mittagessen, die von den bei der Antragstellerin betreuten Kindern in der Tagespflegestelle eingenommen werden, eine weitere volljährige Person, bei der es sich nicht um ein Familienmitglied der Antragstellerin handelt, anwesend ist, 2. die Antragstellerin die Einhaltung der unter 1. tenorierten Auflage dem Antragsgegner in Form einer schriftlichen Dokumentation, die das Datum eines jeden Betreuungstages, die Namen der an diesem Tag anwesenden Kinder sowie den Namen, die Anschrift und Telefonnummer oder die E-Mail-Adresse der weiteren volljährigen Person, die dies gegenzuzeichnen hat, enthält, wöchentlich nachweist, 3. während der Schlafzeiten der bei der Antragstellerin betreuten Kinder sämtliche Verbindungstüren zwischen den im Kellerbereich befindlichen Schlafräumlichkeiten und dem Erd- bzw. Obergeschoss des Hauses offen gehalten werden und die Antragstellerin ein funktionstüchtiges Baby-Phone in Betrieb hält, soweit sie nicht selbst in dem Schlafraum anwesend ist. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen. Die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge tragen der Antragsgegner und die Antragstellerin jeweils zur Hälfte. Die zulässige Beschwerde ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Das Verwaltungsgericht hat am 17. Januar 2020 auf der Grundlage des damaligen Erkenntnisstandes zutreffend erkannt, dass die von dem Antragsgegner nach § 20 Abs. 7 Satz 2 KitaG Bbg verfügte Untersagungsverfügung vom 13. November 2019, mit der das Ruhen der der Antragstellerin am 22. Mai 2017 erteilten Erlaubnis zur Kindertagespflege für die Betreuung von bis zu 5 Kindern verfügt worden ist, sich voraussichtlich als rechtmäßig erweise. Die Voraussetzungen des § 20 Abs. 7 Satz 2 KitaG Bbg, wonach bis zur Klärung der Gefährdungslage das Ruhen der Erlaubnis zum Betrieb einer Kindertagespflegestelle angeordnet werden könne, seien erfüllt, da noch nicht geklärt sei, ob das Wohl eines Kindes gefährdet sei und ob die Tagepflegeperson nicht bereit oder in der Lage sei, die Gefährdung abzuwenden. Die Angaben der Praktikantin zu dem behaupteten Vorfall der "Zwangsfütterung" seien nicht offenkundig unzutreffend oder unsubstantiiert, aus den vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen der Eltern ergebe sich nichts Gegenteiliges. Es seien daher weitere Ermittlungen notwendig, um zu klären, ob die Vorfälle sich so ereignet hätten und ob und inwieweit daher eine Gefährdungslage tatsächlich bestehe (BA S. 3 f.). Es sei weder dargelegt noch ersichtlich, dass der Antragsgegner mit Blick auf seine im gerichtlichen Eilverfahren ergänzten Erwägungen ermessenfehlerhaft gehandelt habe (BA. S. 4). Soweit der Antragsgegner die sofortige Vollziehung der Untersagungsverfügung angeordnet habe, sei diese den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO entsprechend begründet worden (BA S. 2 f.) und auch in der Sache gerechtfertigt, da in Fällen wie der vorliegenden Art das besondere öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung regelmäßig mit dem Erlassinteresse zusammenfalle und es sich aus dem überragenden Rang der verfassungsrechtlich geschützten Rechte der Kinder auf freie Entfaltung ihrer Persönlichkeit und auf körperliche Unversehrtheit sowie der staatlichen Schutzpflicht, Kinder vor körperlicher und seelischer Vernachlässigung und Misshandlung zu schützen, ergebe. Diese Rechte genössen auch bei bloßem Gefahrenverdacht in der Regel Vorrang vor den privaten Interessen der Antragstellerin wie dem möglicherweise betroffenen Recht auf Berufungsfreiheit oder dem Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb (BA S. 4 f.). Das Verwaltungsgericht hat weiter zutreffend angenommen, dass eine unbillige Härte nicht gegeben sei, da die Antragstellerin wie jeder andere Inhaber einer Erlaubnis zur Kindertagespflege im Falle der Anordnung des Ruhens der Erlaubnis von den Folgen der vorläufigen Einstellung des Betriebes betroffen sei. Mit zunehmendem Zeitablauf könne jedoch die Verhältnismäßigkeit der Ruhensanordnung zweifelhaft werden, da der Antragsgegner regelmäßig zu prüfen habe, ob die unklare Situation fortbestehe und ob auch unter Berücksichtigung der Dauer der Klärung und des Gewichts der Vorwürfe der Fortbestand der Ruhensanordnung (noch) verhältnismäßig sei und es gegebenenfalls auch erforderlich werden könne, dass der Antragsgegner selbst (weitere) Maßnahmen zur Klärung der Gefährdungslage ergreife und nicht etwa lediglich das Ergebnis der strafrechtlichen Ermittlungen abwarte, da die Pflicht zur Klärung der Gefährdungslage in erster Linie eine Pflicht des Antragsgegners selbst sei (BA S. 5). 1. Die Antragstellerin macht im Beschwerdeverfahren zu Recht der Sache nach geltend, dass die Anordnung des Ruhens ihrer Erlaubnis nur so lange angebracht gewesen sei, bis der Antragsgegner den Sachverhalt pflichtgemäß selbst ermittelt und bewertet habe, und ein für die Dauer des Strafverfahrens anhaltendes Ruhen über das gewöhnliche Maß hinausginge. a) Nach der für den Senat maßgeblichen Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung über die Beschwerde kann nicht mehr angenommen werden, dass die Ruhensanordnung sich nach wie vor voraussichtlich als rechtmäßig erweist. Der Antragsgegner hat im Beschwerdeverfahren weder dargetan noch ist ersichtlich, dass die zur Klärung der Gefährdungslage ergriffene Maßnahme auch nach Ablauf eines Zeitraums von fast einem halben Jahr noch verhältnismäßig ist, zumal der Antragsgegner seiner in diesem Zeitraum fortbestehenden Pflicht zur weiteren Sachverhaltsaufklärung nicht bzw. nicht in ausreichendem Maße nachgekommen ist. Werden dem Jugendamt gewichtige Anhaltspunkte für die Gefährdung des Wohls eines Kindes oder Jugendlichen bekannt, so hat es das Gefährdungsrisiko im Zusammenwirken mehrerer Fachkräfte einzuschätzen (§ 8a Abs. 1 Satz 1 SGB VIII). Soweit der wirksame Schutz dieses Kindes oder dieses Jugendlichen nicht in Frage gestellt wird, hat das Jugendamt die Erziehungsberechtigten sowie das Kind oder den Jugendlichen in die Gefährdungseinschätzung einzubeziehen und, sofern dies nach fachlicher Einschätzung erforderlich ist, sich dabei einen unmittelbaren Eindruck von dem Kind und von seiner persönlichen Umgebung zu verschaffen (Satz 2 der genannten Norm). Das Jugendamt ist demnach nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet, im Sinne einer Informationsbeschaffung alle Tatsachen zu ermitteln und festzustellen, aus denen eine Kindeswohlgefährdung resultieren kann. Im Kontext der in § 8a SGB VIII geforderten Einschätzung des Gefährdungsrisikos ist diese Aufklärung von gefährdungsrelevanten Tatsachen und die Feststellung des Risikosachverhalts notwendige Voraussetzung zur Umsetzung des jugendamtlichen Schutzauftrags. Zu diesem Zweck wird das Jugendamt von sich aus und entsprechend dem allgemeinen Untersuchungsgrundsatz (§ 20 SGB X) von Amts wegen tätig. Die Aufklärungstätigkeit hat mit Bekanntwerden gewichtiger Anhaltspunkte für die Gefährdung des Wohls eines Kindes oder Jugendlichen beim Jugendamt einzusetzen (vgl. Bringewat in LPK-SGB VIII, 7. Aufl. 2018, § 8a Rn. 34). Inhalt und Umfang der Amtsermittlungspflicht werden von dem Antragsgegner nicht in Zweifel gezogen. Soweit er im Beschwerdeverfahren vorträgt, er komme seiner Verpflichtung zur weiteren Klärung der Gefährdungslage nach, habe gegenwärtig jedoch noch keine Anhaltspunkte, um seine Untersagungsverfügung aufzuheben, ist nicht zu erkennen, welche weiteren Aufklärungsmaßnahmen der Antragsgegner in der Zeit seit Erlass der Untersagungsverfügung ergriffen haben will noch welches Ergebnis diese im Einzelnen erbracht haben sollen. Es drängt sich dem Senat vielmehr der Eindruck auf, dass der Antragsgegner das Ergebnis der staatsanwaltlichen Ermittlungen abwartet, ohne von sich aus den der Untersagungsverfügung zugrunde liegenden Sachverhalt, der auf einer Beobachtungsdokumentation der im Zeitraum vom 21. bis 25. Oktober 2019 bei der Antragstellerin tätigen Praktikantin vom 10. November 2019 (Bl. 236 VV) beruht, weiter aufzuklären. Dass dem Antragsgegner eine weitere Sachaufklärung nicht möglich gewesen wäre bzw. ist, hat er weder dargetan noch ist dies ersichtlich. Überdies hält der Senat ein weiteres Zuwarten auf das Ergebnis der staatsanwaltlichen Ermittlungen, die hinsichtlich des Vorwurfs der "Zwangsfütterung" sowie des Vorwurfs, die Antragstellerin habe entgegen der ihr erteilten Genehmigung sechs statt fünf Kinder betreut, bei der Staatsanwaltschaft F... unter dem Aktenzeichen 2... geführt werden, insbesondere mit Blick auf die verfassungsrechtlich geschützten Rechte der Antragstellerin aus Art. 12 Abs. 1 GG nicht mehr für vertretbar. Die von dem Polizeipräsidium P... durchgeführte Vernehmung von Eltern der bei der Antragstellerin bis zum Ergehen der Untersagungsverfügung betreuten Kinder haben hinsichtlich des Tatvorwurfs der „Zwangsfütterung“ eines der betreuten Kinder durch die Antragstellerin keine weiteren Erkenntnisse gebracht. Nach dem polizeilichen Abschlussbericht vom 27. Februar 2020 (dort S. 3 = Bl. 116 ff. der beigezogenen Duplikatakte der Staatsanwaltschaft F... zu dem Aktenzeichen 2...) haben sich sämtliche zeugenschaftlich vernommenen Eltern, die bei den von der Praktikantin beschriebenen Vorfällen nicht anwesend gewesen sind, für die Antragstellerin ausgesprochen bzw. konnten sich nicht vorstellen, dass diese gegen die Kinder agiere. Keines der betreuten Kinder habe jemals Verhaltensauffälligkeiten gezeigt oder den Kontakt zu der Antragstellerin abgelehnt. Es bleibt damit bei den von der Praktikantin im Rahmen ihrer Nachvernehmung bekräftigten Angaben zu einer zwanghaften Verabreichung von Nahrung durch die Antragstellerin. Soweit es nach Auffassung der Staatsanwaltschaft zur weiteren Aufklärung der Tat erforderlich sei, die an diesen Tagen in der Tagespflegegruppe der Antragstellerin anwesenden, namentlich benannten vier Kinder zu vernehmen, da diese vom Alter her in der Lage gewesen seien, die „Zwangsfütterung“ und das damit im Zusammenhang stehende Erbrechen des Kindes wahrzunehmen, und auch in der Lage sein müssten, diese Begebenheit in Worte zu fassen und wiederzugeben (vgl. Staatanwaltschaft F..., Verfügung vom 6. April 2020, Bl. 128 der Duplikatakte der Staatsanwaltschaft), ist dies für den Senat mit Blick auf den Zeitablauf von mehr als einem halben Jahr und das geringe Alter der Kinder im damaligen Zeitpunkt (3 bis 5 Jahre) nicht nachvollziehbar. Der Senat hält es nicht für naheliegend, dass eine Vernehmung der Kinder einen belastbaren Beitrag zur weiteren Aufklärung des Tatvorwurfs bringen wird. Es wäre vielmehr Aufgabe des Antragsgegners gewesen, die behaupteten Vorfälle - etwa durch Einbeziehung der Kinder in ihre Ermittlungen – weiter zeitnah aufzuklären, zumal er als örtlicher Träger der Jugendhilfe über die hierzu erforderliche Sachkunde verfügt. b) Der Senat hält es in Ausübung des ihm nach § 80 Abs. 5 Satz 4 VwGO eingeräumten Ermessens, die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung von der Leistung einer Sicherheit oder von anderen Auflagen abhängig zu machen, mit Blick auf den nach wie vor ungeklärten Tatvorwurf für erforderlich, der Antragstellerin für den Fall der Wiederaufnahme des Betriebs ihrer Kindertagespflegestelle die aus dem Tenor ersichtlichen Auflagen aufzugeben, mit denen den in der angegriffenen Untersagungsverfügung unter den Punkten 1, 7 und 8 genannten Vorwürfen begegnet wird. Die Verpflichtung, bei den Mittagessen für eine Begleitung durch eine weitere volljährige Person zu sorgen, bei der es sich nicht um ein Familienmitglied der Antragstellerin handelt, entspricht der Anregung der Antragstellerin aus ihrer Beschwerdeschrift (dort S. 4, Bl. 173 d.A.). Die weitere Verpflichtung der Antragstellerin, für jeden Betreuungstag die Namen der bei dem Mittagessen anwesenden Kinder sowie den Namen der weiteren volljährigen Person unter Angabe derer Kontaktdaten zu dokumentieren, dies von der weiteren volljährigen Person gegenzeichnen zu lassen und die Dokumentation dem Antragsgegner wöchentlich zu übermitteln, dient der erleichterten Kontrolle des Antragsgegners, dass die von dem Senat angeordnete Auflage zu 1. eingehalten wird. Die Antragstellerin wird durch die Dokumentations- und Nachweispflicht nicht unverhältnismäßig belastet. Im Übrigen steht es dem Antragsgegner frei, durch unangekündigte Hausbesuche die Einhaltung der tenorierten Auflagen zu überprüfen. Der Senat weist darauf hin, dass im Falle der Nichterfüllung der Auflagen nach § 80 Abs. 7 Satz 1 VwGO verfahren werden kann, da die nach § 80 Abs. 5 Satz 4 VwGO angeordneten Auflagen keine mit Zwangsmitteln selbstständig durchsetzbaren (vollstreckbaren) Anordnungen sind (vgl. Schoch in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 80 Rn. 436). 2. Soweit die Beschwerde geltend macht, die Untersagungsverfügung sowie die Anordnung der sofortigen Vollziehung seien von Beginn an rechtswidrig gewesen, ist nach den allein maßgeblichen Darlegungen im Beschwerdeverfahren (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) nicht ersichtlich, dass die Erwägungen des Verwaltungsgerichts im angegriffenen Beschluss fehlerhaft sein sollten. Insoweit ist die Beschwerde zurückzuweisen. a) Entgegen der Annahme der Antragstellerin hat das Verwaltungsgericht im Ergebnis zutreffend angenommen, dass die Anordnung der sofortigen Vollziehung formell ordnungsgemäß im Sinne des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO erfolgt ist. Im vorliegenden Fall besteht eine Identität zwischen dem Erlassinteresse an dem Verwaltungsakt und dem besonderen Vollziehungsinteresse. Vor diesem Hintergrund hat der Antragsgegner dadurch, dass er sich auf seinen Schutzauftrag bei der Kindeswohlgefährdung berufen hat, hinreichend zum Ausdruck gebracht, worin die Gründe für die sofortige des Verwaltungsakts liegen sollen. Dass sich die näheren Umstände für die Annahme einer Kindeswohlgefährdung aus den die Untersagungsverfügung tragenden Erwägungen ergeben, ist nicht zu beanstanden. Soweit die Antragstellerin geltend macht, dass nicht ein einziger Grund gegeben sei, mit der sie sich in Bezug auf die Anordnung auseinandersetzen könne, ist somit nicht nachvollziehbar. Der Umstand, dass die Antragstellerin die Begründung inhaltlich für fehlerhaft hält, kann nur zur materiellen Rechtswidrigkeit der Vollziehungsanordnung, nicht jedoch zu einer Verletzung des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO führen. b) Ohne Erfolg wendet die Antragstellerin sich gegen die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass der Tatbestand des § 20 Abs. 7 Satz 2 VwGO KitaG Bbg jedenfalls anfänglich und zum Zeitpunkt der erstinstanzlichen Entscheidung erfüllt sei. Das Verwaltungsgericht ist mit Blick auf die von der Praktikantin angezeigten Vorfälle der "Zwangsfütterung", die weitere Aufklärung bedürften, erkennbar davon ausgegangen, dass die Antragstellerin nicht bereit oder in der Lage ist, die Gefährdung abzuwenden (BA S. 3). Der Umstand, dass das Verwaltungsgericht sich in den Entscheidungsgründen nicht zu dem Vorbringen der Antragstellerin verhalten hat, für eine Begleitung beim Mittagsessen Sorge zu tragen, lässt unberücksichtigt, dass eine solche nur bis zum 20. Dezember 2019 in Aussicht gestellt worden ist (vgl. Antragsbegründung S. 6, Bl. 7 d.A.), ohne dass dies im Laufe des Eilrechtsschutzverfahrens aktualisiert worden ist. Die Antragstellerin kann auch mit ihrem Einwand, das Verwaltungsgericht habe sich nicht mit der von ihr vorgelegten eidesstattlichen Versicherung auseinandergesetzt, mit der sie dem Vorwurf der Praktikantin, "Zwangsfütterungen" vorgenommen zu haben, entgegengetreten sei, nicht durchdringen. Der eidesstattlichen Versicherung vom 27. Dezember 2019 (Bl. 99 d.A.) lassen sich bereits keine konkreten Angaben zu dem hier in Rede stehenden Vorwurf entnehmen. Es wird dort lediglich behauptet, dass es während der Betreuung bei der Antragstellerin zu keiner Zeit eine Gefährdung des Kindeswohls durch eine Zwangsfütterung oder andere Tätigkeiten gegeben habe. Im Übrigen ist es nicht Sache des Verwaltungsgerichts, im vorläufigen Rechtsschutzverfahren den Sachverhalt zu dem der Untersagungsverfügung zugrunde gelegten Gefahrenverdacht aufzuklären. Es war daher auch nicht entscheidungserheblich, dass der Antragsgegner von der Praktikantin keine eidesstattliche Versicherung angefordert hat. c) Soweit das Verwaltungsgericht unter Bezugnahme auf den Schriftsatz des Antragsgegners vom 13. Dezember 2019 (dort S. 5 f., Bl. 69 f. d.A.) annimmt, dass dieser das ihm eingeräumte Ermessen ordnungsgemäß ausgeübt habe (BA S. 4), setzt sich das Beschwerdevorbringen, mit dem die mangelhafte Begründung der Ermessensausübung in der Untersagungsverfügung gerügt wird, damit nicht den Darlegungsanforderungen genügend auseinander. Hierzu genügt nicht der ohne Auseinandersetzung mit den Ermessenswägungen des Antragsgegners erfolgte Hinweis, dass das mildere Mittel einer Begleitung durch eine zusätzliche Aufsichtsperson nicht erwogen worden sei. Das Beschwerdevorbringen zieht auch die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass der Antragsgegner ergänzende Ermessenerwägungen angestellt habe (BA S. 4), nicht substantiiert Zweifel. Das Vorbringen erschöpft sich in der Behauptung, die Ermessensausübung sei erstmals im gerichtlichen Verfahren erfolgt. Dies ist mit Blick auf die Ausführungen des Antragsgegners in dem angegriffenen Bescheid (dort Seite 5) nicht hinreichend dargelegt. Die Antragstellerin lässt schließlich unberücksichtigt, dass in den Fällen der behördlichen Anordnung der sofortigen Vollziehung nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO Ausgangspunkt der Interessenabwägung eine Prüfung der Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache ist, die auch die Überprüfung des angegriffenen Verwaltungsaktes auf Ermessensfehler umfasst (§ 114 Satz 1 VwGO). Dem ist das Verwaltungsgericht nachgekommen, indem es Ermessensfehler nicht festgestellt hat (BA S. 4). Das Beschwerdevorbringen zeigt nicht konkret auf, inwieweit die Ermessenserwägungen des Antragsgegners fehlerhaft sein sollen. d) Ohne Erfolg wendet sich die Beschwerde gegen die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung jedenfalls zum Zeitpunkt ihrer Anordnung und der erstinstanzlichen Entscheidung vorgelegen hat (BA S. 4 f.). Insoweit setzt die Antragstellerin lediglich ihre eigene Bewertung, wonach die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Untersagungsverfügung unverhältnismäßig sei, an die Stelle derjenigen des Verwaltungsgerichts, ohne sich mit den Entscheidungsgründen der angegriffenen Entscheidung substantiiert auseinanderzusetzen, wonach der Gesetzgeber, indem er auch bei bloßem Gefahrenverdacht ein Eingreifen zum Schutz von Kindern ermöglicht, zutreffend zum Ausdruck gebracht habe, dass in der Regel das Kindeswohl den Vorrang vor den privaten Interessen des jeweiligen Erlaubnisinhabers genieße (BA S. 5). Soweit die Antragstellerin geltend macht, dass das Wahlrecht der Eltern, der Antragstellerin ihr Vertrauen zu schenken, nicht ausreichend gewürdigt worden sei, verhält sie sich nicht dazu, dass das Verwaltungsgericht zutreffend unter anderem auf die staatliche Schutzpflicht zugunsten der Kinder abgestellt hat. 3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO und entspricht dem teilweisen Unterliegen der Antragstellerin. Das Verfahren ist gemäß § 188 Satz 2 VwGO gerichtskostenfrei. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).