OVG 6 B 9.20

Leitsatz: 1. Eine Gemeinde ist nicht verpflichtet, bei der Kalkulation der Elternbeiträge für die Kinderbetreuung in kommunalen Kindertagesstätten die grundstücks- und gebäudebezogenen Betriebskosten im Sinne des § 16 Abs. 3 Satz 1 KitaG (juris: KitaG BB) unberücksichtigt zu lassen. Auch diese Kosten zählen zu den Betriebskosten, die in die Kalkulation eingestellt werden dürfen (vgl. Senatsurteil vom 10. Oktober 2019 - OVG 6 A 2.19 -).(Rn.20) 2. Daran ist auch unter dem Aspekt einer ansonsten vermeintlich bestehenden Ungleichbehandlung zwischen öffentlichen und freien Trägern festzuhalten. Denn freie Kitaträger müssen keine den öffentlichen Kitaträgern vergleichbaren Kostenkalkulationen vorlegen. Die Frage, ob freie Kitaträger Grundstücks- und Betriebskosten auf Elternbeiträge "umlegen" dürfen, stellt sich bei der Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Elternbeiträge freier Träger daher nicht.(Rn.23) 3. Das Fehlen einer Kalkulation der Elternbeiträge führt zur Rechtswidrigkeit der Elternbeitragsatzung insgesamt. Das ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass anders die Einhaltung der rechtlichen Vorgaben, denen der Satzungsgeber unterliegt, nicht (gerichtlich) nachprüfbar ist.(Rn.26) Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 8. August 2019 wird zurückgewiesen. Der Beklagte trägt die Kosten der Berufung. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 vom Hundert des Vollstreckungsbetrages abwenden, wenn nicht der Kläger vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Die Sache konnte im Einverständnis der Beteiligten durch den Berichterstatter als Einzelrichter verhandelt und entschieden werden (§ 87a Abs. 2, Abs. 3 VwGO). II. Die Berufung des Beklagten ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat der Klage im Ergebnis zu Recht teilweise stattgegeben. Der Beklagte ist verpflichtet, über das auf Rücknahme der Elternbeitragsbescheide vom 2. August 2013, 29. Dezember 2014, 30. Juli 2015 und 1. September 2016 gerichtete Begehren des Klägers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden. Zwar ist die vom Verwaltungsgericht hierfür gegebene Begründung nicht tragfähig, die Entscheidung ist jedoch aus anderen Gründen im Ergebnis richtig. Im Ausgangspunkt ist das Verwaltungsgericht mit zutreffender Begründung, auf die verwiesen wird, davon ausgegangen, dass Rechtsgrundlage des mit der Verpflichtungsklage des Klägers verfolgten Anspruchs § 44 Abs. 2 SGB X ist, der gemäß § 22 KitaG im vorliegenden Fall anwendbar ist. Nach § 44 Abs. 2 Satz 1 SGB X besteht ein gebundener Anspruch auf Rücknahme rechtswidriger nicht begünstigender Verwaltungsakte nur mit Wirkung für die Zukunft. Da die angegriffenen Elternbeiträge für bereits abgelaufene Zeiträume erhoben wurden, steht die Rücknahme gemäß § 44 Abs. 2 Satz 2 SGB X im Ermessen der zuständigen Behörde. Voraussetzung für die Eröffnung dieses behördlichen Ermessens ist, dass die streitgegenständlichen Elternbeitragsbescheide als rechtswidrige nicht begünstigende Verwaltungsakte im Sinne der Vorschrift zu qualifizieren sind. Das ist der Fall. Zwar setzen die Gebührenbescheide die Vorgaben der Satzung hinsichtlich der Kostenbeitragspflicht des Klägers und der angenommenen Beitragshöhe zutreffend um, was zwischen den Beteiligten nicht im Streit ist. Allerdings erweist sich die den Elternbeitragsbescheiden zugrunde liegende Satzung als rechtswidrig. 1. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts lässt sich die Rechtswidrigkeit der Satzung jedoch nicht damit begründen, dass die Kalkulation der darin festgesetzten Elternbeiträge Grundstückskosten im Sinne des § 16 Abs. 3 Satz 1 KitaG umfasst. Nach dieser Vorschrift stellt die Gemeinde dem Träger einer gemäß § 12 Abs. 3 Satz 2 KitaG erforderlichen Kindertagesstätte das Grundstück einschließlich der Gebäude zur Verfügung und trägt die bei sparsamer Betriebsführung notwendigen Bewirtschaftungs- und Erhaltungskosten für Gebäude und Grundstücke. Der Senat hat erstmals mit Urteil vom 15. Mai 2018 - OVG 6 A 2.17 - entschieden, dass diese Vorschrift - entsprechend ihrem insoweit eindeutigen Wortlaut - allein das Verhältnis des Einrichtungsträgers zur Gemeinde betrifft, für die Gebührenkalkulation und die Parameter, die dabei einfließen dürfen, jedoch keinerlei Vorgaben enthält (Rn. 18 bei juris). An dieser Rechtsprechung hat er in zahlreichen weiteren Entscheidungen festgehalten und stets ausdrücklich festgestellt, dass eine Gemeinde nicht verpflichtet ist, bei der Kalkulation der Elternbeiträge für die Kinderbetreuung in kommunalen Kindertagesstätten die grundstücks- und gebäudebezogenen Betriebskosten im Sinne des § 16 Abs. 3 Satz 1 KitaG unberücksichtigt zu lassen. Auch diese Kosten sind Betriebskosten im Sinne der §§ 15, 17 KitaG in Verbindung mit § 2 KitaBKNV, die in die Kalkulation eingestellt werden dürfen (Senatsurteil vom 10. Oktober 2019 - OVG 6 A 2.19 -). Auch unter Berücksichtigung der vom Verwaltungsgericht gegebenen Begründung schätzt er die Rechtslage insoweit nicht anders ein als bisher (vgl. Senatsbeschluss vom 15. Juli 2020 - OVG 6 B 5/20 -). Daran ist auch nach erneuter Prüfung festzuhalten. Ergänzend weist das Gericht auf Folgendes hin: Das Verwaltungsgericht begründet seine von der Senatsrechtsprechung abweichende Auffassung mit einer ansonsten bestehenden Ungleichbehandlung zwischen öffentlichen und freien Kitaträgern. Ein freier Kitaträger, der von der Gemeinde das Grundstück und Gebäude, ersatzweise die ortsübliche oder kalkulatorische Miete, und ergänzend die grundstücks- und gebäudebezogenen Betriebskosten erstattet bekomme, dürfe aus denselben Gründen, die das Bundesverwaltungsgericht für die institutionelle Förderung seitens der Landkreise erkannt habe, dieselben Kosten nicht erneut (teilweise) auf die Eltern umlegen. Dies wäre eine unzulässige Doppelfinanzierung eines Teils der Gesamtbetriebskosten. Diese Argumentation überzeugt nicht. Sie beruht auf der Annahme, dass freie Kitaträger zur Legitimation der den Eltern abverlangten Betreuungsentgelte eine den öffentlichen Kitaträgern vergleichbare Kostenkalkulation erstellen müssen. Diese Annahme ist unzutreffend. Sie verkennt, dass die rechtlichen Bindungen, denen freie Träger bei der Festlegung der Elternbeiträge unterliegen, nicht deckungsgleich mit den rechtlichen Vorgaben sind, die öffentliche Kitaträger insoweit erfüllen müssen. Die Beziehungen zwischen freien Kitaträgern und den die Betreuungsleistungen in Anspruch nehmenden Eltern sind privatrechtlich ausgestaltet. Damit gilt in ihrem Verhältnis - gemäß dem Grundsatz der Privatautonomie, der u.a. die Vertragsfreiheit und damit nicht nur die Abschluss-, sondern auch die Inhalts- und Gestaltungsfreiheit gewährleistet - prinzipiell, was sie vereinbart haben und woran sie nach dem Grundsatz der Vertragstreue gebunden sind (OLG Brandenburg, Urteil vom 1. April 2020 - 11 U 187/18 -, Rn. 7 bei juris; vgl. auch Loos, in Wiesner, SGB VIII, 5. Auflage 2015, § 90 Rn. 9; Mann, in Schellhorn/Fischer/Mann/Kern, SGB VIII, 5. Auflage 2017, § 90 Rn. 15; Schindler, in Münder/Wiesner/Meysen, Kinder- und Jugendhilferecht, 2. Auflage 2011, Teil 5.5.2.1 Rn. 11). Aus öffentlich-rechtlichen Bestimmungen betreffend die Finanzierung der Kindertagesbetreuung lassen sich keine Beschränkungen entnehmen, die es ausschließen, dass sich die Partner eines privaten Betreuungsvertrags untereinander einvernehmlich auf die Höhe des Elternbeitrages für einen bestimmten Zeitraum verständigen (OLG Brandenburg, a.a.O., Rn. 8 bei juris). Dementsprechend müssen freie Kitaträger die Personensorgeberechtigten vor Abschluss des Betreuungsvertrages oder der einvernehmlichen Festsetzung der Höhe des zu entrichtenden Entgeltes nicht über alle den Umfang der Elternbeiträge relevanten Faktoren aufklären. Das ist nur bei Verträgen der Fall, die regelmäßig darauf gerichtet sind, mit möglichst geringem finanziellem Einsatz einen hohen Ertrag zu erwirtschaften, also etwa bei Kapitalanlagegeschäften. Darum geht es bei Kindertagesbetreuungsverträgen indessen nicht. Bei ihnen steht vielmehr im Mittelpunkt, ob und wie die bestmögliche individuelle Betreuung und Förderung des jeweiligen Kindes gewährleistet ist (OLG Brandenburg, a.a.O., Rn. 9 bei juris). Dementsprechend sind freie Kitaträger grundsätzlich auch nicht gehalten, eine Kalkulation über die Elternbeiträge vorzulegen. Die aus Sicht des Verwaltungsgerichts maßgebliche Frage, ob freie Kitaträger Grundstücks- und Betriebskosten auf Elternbeiträge „umlegen“ dürfen, stellt sich bei der Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Elternbeiträge freier Träger daher nicht. Dem entspricht, dass dem Senat aus anderen Verfahren bekannt ist, dass die Träger freier Kindertagesbetreuungseinrichtungen - unabhängig von etwaigen eigenen Beitragskalkulationen - aufgrund entsprechender Vorgaben der örtlichen Träger der öffentlichen Jugendhilfe gehalten sind, die Elternbeiträge an den Festsetzungen der jeweiligen Gemeinde in der Elternbeitragsatzung, in deren Gebiet die Betreuungseinrichtung betrieben wird, zu orientieren, um das Einvernehmen über die Grundsätze und Höhe der Staffelung der Elternbeiträge nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KitaG zu erhalten (vgl. etwa die Ausführungen des Senats im Urteil vom 28. März 2019 - OVG 6 A 9.17 -. KommJur 2019, S. 170 ff., Rn. 21 ff. bei juris). Überdies ist es in der Rechtsprechung des Brandenburgischen Oberlandesgerichts gebilligt worden, dass der mit dem Trägerverein einer Kindertagesstätte geschlossene formularmäßige Betreuungsvertrag hinsichtlich des zu zahlenden Elternbeitrags Bezug auf die entsprechenden Tabellen, die der gemeindlichen Elternbeitragsatzung beigegeben sind, nimmt (Urteil vom 11. September 2019 - 4 U 42/19 -, Rn. 20 bei juris). 2. Die den streitigen Elternbeitragsbescheiden zugrunde liegende Satzung ist allerdings gleichwohl keine geeignete Rechtsgrundlage für deren Erhebung, weil nicht feststellbar ist, ob ihr eine den gesetzlichen Vorgaben entsprechende Platzkostenkalkulation zugrunde liegt. Das Fehlen einer solchen Kalkulation führt zur Rechtswidrigkeit der Elternbeitragsatzung insgesamt. Das ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass anders die Einhaltung der rechtlichen Vorgaben, denen der Satzungsgeber unterliegt, nicht (gerichtlich) nachprüfbar ist. Hierzu zählt regelmäßig bspw. das Kostendeckungsprinzip, das Äquivalenzprinzip, die Beachtung der zulässigen Parameter, die sich nach § 15 KitaG und § 2 KitaBKNV richten, der Gleichheitssatz des Artikels 3 Abs. 1 GG sowie weitere Vorgaben, etwa nach § 90 SGB VIII oder nach § 16 und § 17 KitaG. a) Nach der Rechtsprechung des Senats ist für die Prüfung der Rechtmäßigkeit der einer gemeindlichen Elternbeitragsatzung zugrunde liegenden Kalkulation grundsätzlich auf den Zeitpunkt des Satzungserlasses abzustellen (Senatsurteil vom 22. Mai 2019 - OVG 6 A 22.17 -, Rn. 25 bei juris; s. auch VGH Kassel, Urteil vom 31. Oktober 2003 - 11 N 2952/00 -, ESVGH, 103 ff., Rn. 34 a.E. bei juris). Die hier streitige Satzung datiert in ihrer ursprünglichen Fassung auf den 16. Juni 2005. Zu dieser Fassung der Satzung hat der örtliche Träger der öffentlichen Jugendhilfe das Einvernehmen über die Grundsätze und Höhe der Staffelung der Elternbeiträge gemäß § 17 Abs. 3 Satz 2 KitaG mit Schreiben vom 12. Juli 2005 erteilt. Dass die Satzung seither insgesamt viermal geändert worden ist, ändert an dieser Einschätzung nichts, denn die fraglichen Änderungen haben die Elternbeiträge und dementsprechend die ihnen zugrunde liegende Kalkulation unberührt gelassen. b) Die dieser Satzung zugrunde liegende Kalkulation hat der Beklagte nicht vorgelegt. Nach seinen Angaben ist ein vollständiger Verwaltungsvorgang zum Erlass der Kitasatzung aus dem Jahr 2005 nicht mehr vorhanden. Er könne lediglich auf die Beschlussvorlage Nr. 261.1/2005 vom 16. Juni 2005 verweisen, mit der die Satzung der Gemeindevertretung vorgelegt worden sei. Diese enthalte eine Berechnung der Platzkosten für das Jahr 2004. Es kann dahinstehen, ob diese Platzkostenberechnung die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Kalkulation dem Grunde nach erfüllen kann. Selbst wenn man dies einmal unterstellt, wäre sie unzureichend. Danach würden die gesetzlichen Vorgaben teilweise missachtet und teilweise wäre nicht nachvollziehbar, ob sie eingehalten wurden. Die Platzkostenberechnung enthält kalkulatorische Zinsen in Höhe von 13.170 Euro. Eine Rechtsgrundlage für deren Einbeziehung ist nicht ersichtlich. Insbesondere scheidet § 6 Abs. 2 KAG insoweit aus, weil diese Vorschrift auf die Elternbeiträge im Sinne des § 17 KitaG nicht anwendbar ist (Senatsurteil vom 6. Oktober 2017 - OVG 6 A 15.15 -, R. 18 ff. bei juris). Ebenso wenig ist ersichtlich, auf welcher Rechtsgrundlage verausgabte Spenden in Höhe von 4.214 Euro in die Kalkulation eingeflossen sind. Unklar ist überdies, welche (konkreten) Ausgaben von den als „Umlage Kita allgemein“ ausgewiesenen Beträgen erfasst sind, so dass sich nicht feststellen lässt, ob hierfür eine Rechtsgrundlage vorhanden ist. Weiter führt die Platzkostenberechnung Kosten des pädagogischen Personals in Höhe von 1.860.950 Euro auf. Das Gericht geht davon aus, dass es sich hierbei angesichts der nach der Platzkostenberechnung aufgeführten Gesamtkosten des Betriebs der gemeindlichen Tagesbetreuungseinrichtungen von 2.642.572 Euro um die Summe der insgesamt angefallenen Kosten des notwendigen pädagogischen Personals handelt. Von diesen Kosten müssten für eine rechtmäßige Kalkulation die Zuschüsse nach § 16 Abs. 2 KitaG in Abzug gebracht worden sein (Senatsurteil vom 28. März 2019, - OVG 6 A 9.17 -, KommJur 2019, S. 170 ff., Rn. 42 ff. bei juris m.w.N.). Das sind die Zuschüsse des örtlichen Trägers der öffentlichen Jugendhilfe an die Träger der Kindertagesbetreuungseinrichtungen zu den Kosten des notwendigen pädagogischen Personals. Seit dem Inkrafttreten des KitaG in der Fassung vom 7. Juli 2000 (GVBl. S. 106, 108) und auch in der bei Erlass der hier in Rede stehenden Satzung geltenden Fassung des KitaG vom 17. Dezember 2003 (GVBl. Teil I Nr. 16, S. 311) belief sich dieser Zuschuss auf mindestens 84 vom Hundert dieser Kosten. Dass diese Zuschüsse von den Kosten des pädagogischen Personals in Abzug gebracht wurden, lässt die vorgelegte Platzkostenberechnung nicht erkennen. Angaben hierüber fehlen. Bei den Ausgaben sind bezogen auf die durchschnittlichen Kosten der Betreuungsplätze, differenziert nach der Betreuungsart (Krippe, Kita, Hort), zwar Beträge für eine „mittlere Förderung LKR und Land“ aufgeführt. Diese erreichen bei entsprechender Umrechnung auf die Gesamtkosten des pädagogischen Personals allerdings nicht annähernd den Umfang der Personalkostenzuschüsse die gewährt worden sein dürften. Die insoweit ausgewiesenen Ausgaben ergeben in der Summe 570.509,16 Euro (120,45 Euro pro Krippenplatz * 111 Kinder * 12 Monate = 160.439,40 Euro; 65,15 Euro pro Kitaplatz * 370 Kinder * 12 Monate = 289.266 Euro; 43,58 Euro pro Hortplatz * 231 Kinder * 12 Monate = 120.803,76 Euro) und erreichen damit lediglich rund 30 % der ausgewiesenen Kosten des notwendigen pädagogischen Personals. Die aufgezeigten Mängel und Unklarheiten in der Platzkostenberechnung gehen zu Lasten des Beklagten, dem es obliegt, den Nachweis der Rechtmäßigkeit seiner Beitragsatzung zu führen. Vor diesem Hintergrund ist die von den Beteiligten aufgeworfene Frage, ob die unzulässige Einbeziehung kalkulatorischer Zinsen in Höhe von 13.170 Euro angesichts der Gesamtkosten von 2.642.572 Euro unter dem Gesichtspunkt einer Bagatellgrenze unberücksichtigt bleiben kann, nicht entscheidungserheblich. Diese bislang vom Senat offen gelassene Frage (Senatsurteil vom 6. Oktober 2017, a.a.O., Rn. 25 bei juris), bedarf deshalb nach wie vor keiner Entscheidung. Die vom Beklagten vorgelegten Platzkostenkalkulationen rechtfertigen keine abweichende Einschätzung. Sie betreffen die Jahre 2014, 2015 und 2016 und sind vor dem dargelegten Hintergrund vorliegend nicht relevant. III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10, § 711 der Zivilprozessordnung. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil keiner der in § 132 Abs. 2 VwGO genannten Gründe vorliegt. Die Beteiligten streiten um Kosten für den Besuch einer Kita, deren Träger die Gemeinde O... ist. Der Beklagte zog den Kläger hierfür mit Bescheiden vom 2. August 2013, 29. Dezember 2013, 30. Juli 2015 und 1. September 2016 zu Elternbeiträgen heran, die von dem Kläger innerhalb der jeweiligen Rechtsbehelfsfrist nicht angegriffen wurden. Unter dem 12. Dezember 2017 beantragte der Kläger eine nachträgliche Überprüfung dieser Bescheide, da er die zugrunde liegende Satzung für nichtig halte. Diesen Antrag lehnte der Beklagte mit Bescheid vom 18. März 2018 ab. Den hiergegen eingelegten Widerspruch wies er mit Widerspruchsbescheid vom 12. November 2018 zurück. Auf die daraufhin erhobene Klage hob das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid in der Gestalt des Widerspruchsbescheides auf und verpflichtete den Beklagten, über die Rücknahme der fraglichen Elternbeitragsbescheide unter Beachtung der Rechtsaufassung des Gerichts neu zu entscheiden. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, die von dem Beklagten erhobenen Elternbeiträge beruhten auf einer Beitragssatzung, die rechtswidrig kalkuliert worden sei, weil die Kalkulation eine Erstattung von gebäude- und grundstücksbezogenen Betriebskosten nach § 16 Abs. 3 Satz 1 KitaG wie etwa die kalkulatorische Miete umfasse. Dies sei entgegen der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg unzulässig und führe zu einer Überschreitung der umlagefähigen Platzkosten durch die Höchstgebühr. Eine Rücknahme der Elternbeitragsbescheide nach § 44 Abs. 2 Satz 1 SGB X für die Vergangenheit könne der Kläger jedoch nicht verlangen, da dies im Ermessen des Beklagten stehe, das dieser neu auszuüben habe, weil der angefochtene Bescheid an einem Ermessensausfall leide. Gegen diese Entscheidung richtet sich die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung des Beklagten, mit der er geltend macht, die Klage sei unbegründet, weil kommunale Träger von Kindertagesstätten die Bewirtschaftungs- und Erhaltungskosten für Gebäude und Grundstück gemäß § 16 Abs. 3 Satz 1 KitaG bei der Kalkulation von Elternbeiträgen berücksichtigen und nach § 17 Abs. 1 KitaG anteilig auf die Personensorgeberechtigten umlegen dürften. Die Kalkulation sei auch im Übrigen rechtmäßig. Das ergebe sich aus den für die hier einschlägigen Beitragsjahre vorgelegten Platzkostenkalkulationen. Der Beklagte beantragt, unter teilweiser Änderung des angefochtenen Urteils die Klage insgesamt abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er verteidigt das angefochtene Urteil und führt ergänzend aus: Für die hier maßgebliche Kostenbeitragsatzung aus dem Jahr 2005 sei für die Festlegung der Beiträge die Kalkulation aus dem Jahr 2004 erstellt worden. Darin seien zu Unrecht kalkulatorische Zinsen in Höhe von 13.170 Euro und Spenden in Höhe von 4.214 Euro ausgewiesen. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb eine Erbbaupacht einbezogen worden sei, obgleich kalkulatorische Mieten angesetzt worden seien. Nach eigenen Berechnungen überschreite der Höchstbeitrag der Kostenbeitragsatzung die Platzkosten des Einrichtungsträgers. Die von dem Beklagten vorgelegten Platzkostenkalkulationen für die Jahre 2014, 2015 und 2016 seien für die Rechtmäßigkeit der Satzung aus dem Jahr 2005 nicht relevant. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Streitakte sowie der Verwaltungsvorgänge des Beklagten verwiesen, die vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.