OVG 60 PV 2/23

Leitsatz: 1. Wenden sich der Personalrat und ein Personalratsmitglied gegen dessen Arbeitsbelastung und begehren im Beschlussverfahren eine einstweilige Verfügung, handelt es sich nicht um eine personalvertretungsrechtliche, sondern um eine dienst- bzw. arbeitsrechtliche Angelegenheit.(Rn.5) 2. Hat die Kammer für Personalvertretungssachen den Rechtsweg stillschweigend und ungerügt bejaht, hat der Senat für Personalvertretungssachen aufgrund der sofortigen Beschwerde des Personalratsmitglieds über dessen arbeitsrechtlichen Anspruch zu entscheiden.(Rn.6) Die sofortigen Beschwerden des Antragstellers und der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 13. April 2023 werden zurückgewiesen. Die sofortigen Beschwerden des Antragstellers und der Antragstellerin, welche seit Februar 2023 ein Mitglied und seit kurzem ein Vorstandsmitglied des Antragstellers ist, gegen den im personalvertretungsrechtlichen Verfahren ergangenen Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 13. April 2023, mit dem dieses den Antrag der beiden auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ohne mündliche Anhörung zurückgewiesen hat, sind statthaft (wie OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 1. Juli 2020 – OVG 60 PV 8/20 – juris Rn. 2 und OVG Münster, Beschluss vom 9. November 2020 – 20 B 1111/20.PVB – juris Rn. 5) und nach Form und Frist zulässig. Das Verwaltungsgericht Berlin hat mit der Abgabeverfügung an das Oberverwaltungsgericht konkludent entschieden, den sofortigen Beschwerden nicht abzuhelfen (§ 572 Abs. 1 Satz 1 ZPO; dazu OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 1. Juli 2020 – OVG 60 PV 8/20 – juris Rn. 4; anders Feskorn, in: Zöller, ZPO, 35. Aufl. 2024, § 572 Rn. 8). Das Oberverwaltungsgericht entscheidet über die sofortigen Beschwerden gemäß § 92 Abs. 3 PersVG, der dem § 568 ZPO vorgeht, abgesehen von Fällen besonderer Eilbedürftigkeit in der Besetzung mit einem Vorsitzenden und vier ehrenamtlichen Richtern. Die Anträge auf Erlass einer einstweiligen Verfügung sind nicht etwa unzulässig, weil mit ihnen eine Feststellung begehrt wird. Im personalvertretungsrechtlichen Verfahren, in dem in der jeweiligen Hauptsache Feststellungsanträge grundsätzlich statthaft sind und nicht die prozessuale Notwendigkeit besteht, möglichst Leistungsanträge zu stellen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. Januar 2004 – 6 P 9.03 – juris Rn. 14; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 17. März 2011 – OVG 60 PV 3.10 – juris Rn. 16), sind auch im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung Feststellungsanträge zulässig (so Rehak, in: Lorenzen/Gerhold/Schlatmann u.a., BPersVG, Stand Februar 2021, § 83 BPersVG a.F. Rn. 53b m.w.N.; ferner Vollkommer, in: Zöller, ZPO, 35. Auflage 2024, § 935 Rn. 2). 1. Der Antrag des Antragstellers ist allerdings unzulässig, weil ihm die Antragsbefugnis fehlt. Im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren ist die Antragsbefugnis dann gegeben, wenn der Antragsteller durch die begehrte Entscheidung in seiner personalvertretungsrechtlichen Rechtsposition betroffen werden kann, was regelmäßig nur dann der Fall ist, wenn er eigene Rechte geltend macht. Die Frage, ob und inwieweit einem Antragsteller eine eigene (kollektivrechtliche) Rechtsposition zugewiesen ist, ergibt sich grundsätzlich allein aus dem materiellen (Personalvertretungs-)Recht (so das BVerwG, Beschluss vom 8. Februar 2018 – 5 P 7.16 – juris Rn. 21, 24). Der Antragsteller macht im vorliegenden Verfahren nicht ein eigenes Recht auf Freistellung zugunsten der Antragstellerin (in der Gestalt der Teilfreistellung gemäß § 53 Satz 3 mit § 43 Abs. 2 PersVG; siehe dazu Binkert, in: Germelmann/Binkert/Germelmann, PersVG Berlin, 4. Aufl. 2022 § 43 Rn. 8) geltend. Das wäre ein allein vom Antragsteller geltend zu machendes Recht (Binkert, a.a.O. Rn. 16; Hebeler, in: Lorenzen/Gerhold/Schlatmann u.a., BPersVG, Stand Mai 2020, § 46 BPersVG a.F. Rn. 348). Der Antrag des Antragstellers zielt stattdessen auf die Minderung der Arbeitslast, die die Antragstellerin aufgrund ihres Arbeitsvertrags zu erbringen hat. Das wiederum geht allein die Antragstellerin etwas an und wäre im arbeitsgerichtlichen Verfahren zu verfolgen. Vom Streitgegenstand her geht es nicht um Personalratstätigkeit, sondern allein um den Umfang der Arbeitspflicht (vgl. BAG, Urteil vom 26. Februar 1992 – 7 AZR 201/91 – juris Rn. 11 zum BPersVG; Hebeler, in: Lorenzen/Gerhold/Schlatmann u.a., BPersVG, Stand Mai 2020, § 46 BPersVG a.F. Rn. 347 m.w.N.). Das hat der Antragsteller anscheinend ebenso gesehen, als er im Schreiben an die Kanzlerin der Freien Universität Berlin vom 14. Februar 2023 erklärte, er unterstütze den Antrag der Antragstellerin vom selben Tag. 2. Das Begehren der Antragstellerin, im Wege der einstweiligen Verfügung vom Präsidium der Freien Universität Berlin eine Reduzierung ihres Lehrdeputats um drei Lehrveranstaltungsstunden wöchentlich zu erreichen, ist ungeachtet der an sich arbeitsgerichtlichen Zuständigkeit im vorliegenden Verfahren der sofortigen Beschwerde in der Sache zu behandeln. Denn nach § 91 Abs. 2 PersVG in Verbindung mit § 48 Abs. 1 und § 80 Abs. 3 ArbGG bzw. § 65 und § 88 ArbGG, § 17a Abs. 5 GVG prüft das Gericht, das über ein Rechtsmittel gegen eine Entscheidung in der Hauptsache entscheidet, nicht, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. Februar 2018 – 5 P 7.16 – juris Rn. 13). Als Entscheidung in der Hauptsache ist auch die mit sofortiger Beschwerde angreifbare Ablehnung des Erlasses einer einstweiligen Verfügung anzusehen (Schreiber, in: Wieczorek/Schütze, ZPO, 5. Aufl. 2022, § 17a GVG Rn. 24; entsprechend zum vorläufigen Rechtsschutz nach der VwGO [„Rechtsschutzantrag“] Ehlers, in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, Stand März 2023, Band VwGO, § 41 [§ 17a GVG] Rn. 45). Das hat zur Folge, dass der Senat gemäß § 48 Abs. 1 ArbGG, § 17 Abs. 2 Satz 1 GVG den Rechtsstreit unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten entscheidet. Er hat gegebenenfalls materielles Arbeitsrecht zu prüfen, bleibt allerdings prozessual an die im Personalvertretungsrecht maßgeblichen Vorschriften des Arbeitsgerichtsgesetzes gebunden (vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 25. August 2016 – OVG 62 PV 3.16 – juris Rn. 13; Ehlers, in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, Stand März 2023, Band VwGO, § 41 [§ 17a GVG] Rn. 19). Als Anspruchsgrundlage für das arbeitsrechtliche Begehren der Antragstellerin kommt § 9 Abs. 4 LVVO in Betracht. Danach kann die Dienstbehörde oder Personalstelle für die Wahrnehmung sonstiger Aufgaben und Funktionen an der Hochschule (z.B.: Sprecher von Sonderforschungsbereichen, besondere Aufgaben der Studienreform) nach Maßgabe des Haushalts unter Berücksichtigung des Lehrbedarfs im jeweiligen Fach in Ausnahmefällen eine Ermäßigung gewähren. Die nach dieser Vorschrift zuständige Dienstbehörde ist im – wie gezeigt – weiterhin anzuwendenden Prozessrecht für das Beschlussverfahren nach dem Arbeitsgerichtsgesetz (§ 91 Abs. 2 PersVG) beteiligungsfähig. Das lässt sich aus § 2 Abs. 1, § 7, § 9 Abs. 3 PersVG schließen. Soweit es um die Beteiligung der Dienstbehörde geht, greift auch nicht die in der mündlichen Anhörung erörterte gesetzliche Fiktion des § 9 Abs. 2 Nr. 7 PersVG ein. Danach gelten bei an sich zuständigen Kollegialorganen deren zuständige Mitglieder als Leiter der Dienststelle. Diese bei Körperschaften des öffentlichen Rechts zu beachtende gesetzliche Fiktion betrifft allein die Bestimmung des Leiters der Dienststelle (§ 9 Abs. 1 Satz 1 PersVG). Geht es um die Dienstbehörde, verweist § 9 Abs. 3 PersVG wegen deren Vertretung auf die maßgebliche Geschäftsverteilung der jeweiligen Behörde. Von daher wäre die auf der Disposition der Antragstellerin beruhende Beteiligung des Präsidiums der Freien Universität Berlin, eines Kollegialorgans (siehe § 52 Abs. 1 Satz 2 BerlHG), möglich und zudem denkbar, dass das Gremium sich durch den Präsidenten vertreten lässt. Die Antragstellerin, die laut Arbeitsvertrag als Lehrkraft für besondere Aufgaben mit Lehraufgaben in wissenschaftlichen Fächern verwendet wird, hat in Anwendung von § 5 Abs. 1 Nr. 8 Buchst. a LVVO eine bestimmte Anzahl an Lehrveranstaltungsstunden (LVS) zu leisten. Aufgrund ihrer derzeitigen Teilzeitverwendung hat sie 12 LVS, ab März 2024 in Vollzeit 16 LVS zu erbringen. Mit der Festlegung der Lehrveranstaltungsstunden werden die typische Unterrichtszeit sowie die Zeiten für die Vor- und Nachbereitung und die Erfüllung arbeitsrechtlicher Nebenpflichten wie Besprechungen, Korrekturen etc. pauschalierend erfasst (ent-sprechend zu Lehrkräften an Schulen BVerwG, Beschluss vom 11. Dezember 2020 – 2 B 10.20 – juris Rn. 10). Das bildet annäherungsweise die gesetzliche oder tarifvertragliche Wochenarbeitszeit ab. Abgesehen von den in der Woche festgelegten Lehrveranstaltungsstunden kann die Antragstellerin ihre Arbeit im Grundsatz zeitlich frei einteilen. Das hat zur Folge, dass der Antragstellerin die Möglichkeit fehlt, ihren Zeitaufwand für die Personalratstätigkeit von einer regulären Wochenarbeitszeit (ihr Arbeitsvertrag aus dem Jahr 2019 benennt als tarifvertragliche Zeit 39 Stunden und 24 Minuten ausschließlich der Pausen) gemäß § 42 Abs. 2 Satz 1 PersVG abzuziehen bzw. nach § 42 Abs. 2 Satz 3 PersVG im Nachhinein Dienstbefreiung zu verlangen. Angesichts dessen spricht einiges für die Notwendigkeit einer Ermäßigung der Lehrveranstaltungsstunden aufgrund von § 9 Abs. 4 LVVO. Die Antragstellerin hat allerdings in diesem Verfahren nicht aufgezeigt, dass ihr ein Verfügungsanspruch zusteht, demzufolge der Beteiligte verpflichtet wäre, ihre Lehrveranstaltungsstunden um drei Stunden zu reduzieren. Denn die Entscheidung gemäß § 9 Abs. 4 LVVO steht im Ermessen der Dienstbehörde bzw. Personalstelle („kann“). Die zuständige Stelle hat nicht nur den Zeitbedarf der Antragstellerin für ihre Personalratstätigkeit, sondern auch den Lehrbedarf im jeweiligen Fach und den Ausnahmefall in die Ermessensentscheidung einzustellen. Umstände für eine Ermessensreduktion in der Weise, dass nach Lage der Dinge allein die Gewährung einer Reduzierung um ein bis drei Stunden ermessensfehlerfrei wäre, sind von der Antragstellerin nicht dargetan bzw. glaubhaft gemacht worden (§ 920 Abs. 2 mit § 936 ZPO) oder ersichtlich. Der Senat braucht nicht zu entscheiden, ob der Beteiligte mittels einstweiliger Verfügung zumindest verpflichtet werden könnte, eine fehlerfreie Ermessensentscheidung über das Begehren der Antragstellerin zu treffen (vgl. zur Problematik Funke-Kaiser, in: Bader/Funke-Kaiser/Stuhlfauth u.a., VwGO, 8. Aufl. 2021, § 123 Rn. 61 mit Nachweisen in Fußn. 161), was der Sache nach vom Begehren umfasst und im Ergebnis eine Teilstattgabe wäre. Denn eine Ermessensentscheidung des Präsidiums ist bislang nicht ergangen. Die Antragstellerin hatte sich vor dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung mit ihrem Begehren lediglich an die Kanzlerin gewandt. Diese ist nicht die gemäß § 9 Abs. 4 LVVO zuständige Stelle, wenn und soweit noch die Teilgrundordnung der Freien Universität Berlin vom 27. Oktober 1998 gilt. Denn nach deren § 5 Abs. 8 Satz 1 Nr. 9 nimmt das Präsidium und nicht etwa die Kanzlerin die Befugnisse der Dienstbehörde und Personalstelle wahr. Sollte allerdings die Teilgrundordnung insoweit nicht mehr gelten und das Präsidium die genannten Befugnisse verloren haben, wie der Vertreter der Verwaltung der Freien Universität Berlin in der mündlichen Anhörung im Hinblick auf die Novellierung des Berliner Hochschulgesetzes für möglich gehalten hat, dann hätte die Antragstellerin ihren Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen den falschen Beteiligten gerichtet. So oder so ist dem Präsidium nicht eine gemäß § 9 Abs. 4 LVVO ermessensfehlerhafte Entscheidung vorzuhalten. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 85 Abs 2, § 92 Abs. 1 Satz 3 ArbGG).