OVG 62 PV 4.17

Leitsatz: Es unterfällt der Mitbestimmung nach § 75 Abs. 3 Nr. 1 BPersVG, wenn von einem Teil der Beschäftigten einer Abteilung der dienstlich veranlasste Mehraufwand einer anderen Abteilung auf freiwilliger Basis an Samstagen abgearbeitet wird.(Rn.15) Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 11. Juli 2017 geändert. Es wird festgestellt, dass der Beteiligte bei der Anordnung von im Übrigen freiwillig geleisteter Mehrarbeit oder Überstunden an Samstagen entsprechend dem Anlassfall oder an Sonntagen oder Werkfeiertagen das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers aus § 75 Abs. 3 Nr. 1 BPersVG verletzt. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen. I. Die Deutsche Rentenversicherung Bund verfügt über eine Nebenstelle in Stralsund (Abteilung 47), die aufgrund eines Verselbstständigungsbeschlusses als eigene Dienststelle gilt. In der in Berlin gelegenen Abteilung 50 kam es infolge eines vorzunehmenden Systemwechsels (Gegenstand war die Befreiung von der Versicherungspflicht für bestimmte Personengruppen) zu erhöhtem Arbeitsanfall. Der Beteiligte ermöglichte es Beschäftigten der Abteilung 47, ab dem Sommer 2016 die Geschäfte der Abteilung 50 in Stralsund mitzuerledigen. Insoweit räumte er die Abgeltung von Zeitguthaben ein, die lediglich an Samstagen erwirtschaftet werden konnten. Die Beschäftigten sollten auf freiwilliger Basis ohne ausdrückliche Anordnung von Mehrarbeit auf Antrag vor Ort zu den Dienstleistungen an Samstagen zugelassen werden. Die Möglichkeit freiwilliger Zuarbeiten wurde Ende November 2017 beendet. Der Gesamtpersonalrat – Antragsteller – reklamierte mit Schreiben vom 18. Juli 2016 gegenüber dem Beteiligten ein Mitbestimmungsrecht aus § 75 Abs. 3 Nr. 1 BPersVG. Im Gespräch am 30. September 2016 berief sich ein Mitglied des Beteiligten gegenüber dem Vorstand des Antragstellers darauf, dass Mehrarbeit nicht angeordnet worden sei. Vielmehr leisteten die Beschäftigten freiwillig Mehrarbeit. Insoweit seien Mitbestimmungstatbestände nicht berührt. Der Antragsteller hat am 8. November 2016 ein Feststellungsverfahren beim Verwaltungsgericht Berlin eingeleitet. Das Verwaltungsgericht hat mit Beschluss vom 11. Juli 2017 den Antrag festzustellen, dass die freiwillige zusätzliche Mitarbeit von Beschäftigten der Abteilung 47 in der Abteilung 50 an Samstagen dem Mitbestimmungsrecht des Antragstellers unterliegt, zurückgewiesen. Es hat zur Begründung angeführt, die Mitbestimmung nach § 75 Abs. 3 Nr. 1 BPersVG sei im Einklang mit höchstrichterlicher Rechtsprechung nur in Fällen mit kollektivem Tatbestand gegeben. Daran fehle es hier, weil die Maßnahme nur die Beschäftigten betreffe, die im Konkreten als Adressaten ausgewählt worden seien, darüber hinaus aber keine konkreten Auswirkungen auf die Belange anderer Beschäftigter habe. Berücksichtigungsfähig sei dabei nicht jedes irgendwie geartete kollektive Interesse. Maßgeblich müsse vielmehr stets sein, ob ein dem Schutzzweck des Mitbestimmungstatbestands zuzuordnendes kollektives Interesse berührt sei. Die mit den Beschäftigten der Abteilung 47 vereinbarte Arbeit an einzelnen Samstagen habe zeitlich beschränkt zur Entlastung der Abteilung 50 erfolgen sollen, ohne dass daraus Folgemaßnahmen hätten erwachsen sollen, die sich zulasten der übrigen Beschäftigten hätten auswirken können. Mit den entsprechenden Regelungen sei einem akuten Arbeitsbedarf begegnet worden, und sie hätten anderweitige Maßnahmen zulasten anderer Beschäftigter entbehrlich werden lassen. Es sei weder die Arbeitszeit für eine nach objektiven Kriterien abgrenzbare Gruppe von Beschäftigten generell auf Samstage festgelegt noch die Arbeitszeit für bestimmte Arbeitsplätze oder einen bestimmten Arbeitsplatz geregelt worden. Die Arbeitszeiten anderer Beschäftigter seien nicht betroffen gewesen. Der Antragsteller hat gegen den ihm am 19. Juli 2017 zugestellten Beschluss am 18. August 2017 Beschwerde eingelegt und diese am 19. September 2017 samt Antragstellung begründet. Er äußert die Auffassung, der kollektive Bezug der Maßnahme sei gegeben. Der vom Verwaltungsgericht Berlin in Bezug genommene Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 9. Juni 2016 – OVG 61 PV 9.15 – sei mit seinen Aussagen nicht vollständig auf den vorliegenden Fall zu übertragen. Die dort genannten rechtlichen und tatsächlichen Möglichkeiten zur Erhöhung der Wochenarbeitszeit gemäß Dienstvereinbarung und Tarifvertrag fänden im Bereich der Deutschen Rentenversicherung Bund keine Entsprechung. Es sei nicht nachvollziehbar, auf welcher rechtlichen Grundlage die Beschäftigung in Stralsund, wenn nicht auf Anordnung von Mehrarbeit hin, erfolgt sei. Die Anordnung sei offensichtlich mündlich erteilt worden. An der Freiwilligkeit der Mehrarbeit scheitere der Mitbestimmungstatbestand nicht. Auch sei die Zahl der mitwirkenden Beschäftigten nicht erheblich. Es sei bei zusätzlichem Arbeitsbedarf immer die Frage zu beantworten, ob und in welchem Umfang zur Abdeckung Überstunden geleistet werden sollten oder eine Neueinstellung zweckmäßiger sei. Auch frage sich, wann und von wem die Überstunden geleistet werden sollten. Das seien Regelungsprobleme unabhängig von der Person und den individuellen Wünschen eines einzelnen Beschäftigten. Praktisch seien Freiwillige gesucht worden, denen gegenüber auf ihre Meldung Mehrarbeit angeordnet worden sei, und zwar ausdrücklich oder geduldet. Der Antragsteller hätte im Wege der Mitbestimmung auch zu prüfen, ob andere Beschäftigte in den Genuss der Mehrarbeit hätten kommen können, die von den Vorgesetzten nicht zugelassen worden seien. Schließlich habe die Mehrarbeit zu einem finanziellen Ausgleich bzw. einem Freizeitausgleich geführt. Der Antragsteller beantragt, den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 11. Juli 2017 zu ändern und festzustellen, dass der Beteiligte bei der Anordnung von im Übrigen freiwillig geleisteter Mehrarbeit oder Überstunden an Samstagen entsprechend dem Anlassfall oder an Sonntagen oder Werkfeiertagen das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers aus § 75 Abs. 3 Nr. 1 BPersVG verletzt. Der Beteiligte beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Der Beteiligte verteidigt den angegriffenen Beschluss. Es fehle nicht nur ein kollektiver Tatbestand, sondern auch eine Maßnahme der Dienststellenleitung. Mehrarbeit und Überstunden seien nicht angeordnet worden. Um eine klare Trennung der originären Tätigkeit von der unterstützenden Tätigkeit für die Abteilung 50 zu erzielen, habe die freiwillige Arbeit nur an Samstagen geleistet werden sollen. Nach ersten Arbeiten im Juni 2016 hätten sich im September 2016 von ca. 1300 Beschäftigten der Abteilung 47 nur 18 grundsätzlich bereit erklärt, unter den genannten Rahmenbedingungen an der freiwilligen Unterstützungsaktion teilzunehmen. Von Juli 2017 bis September 2017 hätten sich noch neun Beschäftigte beteiligt. Sie seien bei Eingang von Vorgängen aus der Abteilung 50 jeweils befragt worden, ob sie am folgenden Samstag freiwillig arbeiten könnten und wie viele Vorgänge sie bearbeiten wollten. Danach seien die Entscheidungen für zusätzliche Arbeit lediglich im Einzelfall getroffen worden. Wegen des weiteren Vorbringens wird auf die Schriftsätze des Antragstellers und der Beteiligten Bezug genommen. II. Die Beschwerde ist zulässig. Der Antragsteller hat die Beschwerde in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und rechtzeitig mit Gründen – unter Beifügung eines Antrags – versehen, wie es § 83 Abs. 2 BPersVG mit § 89 Abs. 2 ArbGG verlangt. Die Beschwerde ist begründet. Der Antrag ist zulässig. Der Antragsteller hat ihn nach Abschluss der Aushilfen für die Abteilung 50 Ende November 2017 auf einen abstrakten Feststellungsantrag umstellen dürfen. Die von ihm gewählte Formulierung steht in hinreichendem Zusammenhang mit dem Anlassfall. Für diesen Antrag besteht auch das rechtliche Interesse an alsbaldiger Feststellung (§ 256 Abs. 1 ZPO). Der Beteiligte hält die begehrte Feststellung für rechtlich unzutreffend. Ein vergleichbarer Fall kann sich wiederholen und mit Blick auf die verselbstständigten Nebenstellen erneut in die potentielle Zuständigkeit des Antragstellers fallen (§§ 6 Abs. 3, 55 BPersVG). Der Antrag ist begründet. Ein Verhalten des Beteiligten in der Art und Weise des Anlassfalles löst das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers gemäß § 75 Abs. 3 Nr. 1 BPersVG aus. Antragsteller, Beteiligter und Verwaltungsgericht sind sich über den Ausgangspunkt der rechtlichen Lösung einig und beziehen sich insoweit auf den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. Juni 2005 – 6 P 9.04 – (BVerwGE 124, 34; fortgeführt im Beschluss vom 12. September 2005 – 6 P 1.05 – juris). Danach betrifft die Mitbestimmung über Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit und der Pausen sowie die Verteilung der Arbeitszeit auf die einzelnen Wochentage auch die Entscheidung, ob und in welchem Umfang Mehrarbeit oder Überstunden angeordnet werden. Das gelte auch dann, wenn die Dienststellenleitung in der Überstundenanordnung die Ableistung der Überstunden als freiwillig deklariere. Nach dieser vom Senat geteilten Rechtsauffassung des Bundesverwaltungsgerichts kommt es entscheidend darauf an, ob sich eine Regelungsfrage stellt, die die Interessen der Beschäftigten unabhängig von der Person und den individuellen Wünschen des einzelnen berührt (kollektiver Tatbestand; vorausgesetzt auch im Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 9. Juni 2016 – OVG 61 PV 9.15 – juris Rn. 20). Dabei ist die Zahl der betroffenen Beschäftigten nicht erheblich, sondern allenfalls ein Indiz dafür, dass ein kollektiver Tatbestand vorliegt. Bei zusätzlichem Arbeitsbedarf ist immer die Frage zu beantworten, ob und in welchem Umfang zur Abdeckung dieser Arbeitsbedarfs Überstunden geleistet werden sollen oder ob die Neueinstellung eines Beschäftigten zweckmäßiger wäre; weiter ist zu entscheiden, wann und von wem die Überstunden geleistet werden sollen (BVerwGE 124, 34 = juris Rn. 34). Zur Abgrenzung benennt das Bundesverwaltungsgericht den Fall, dass die Dienststelle ohne ein entsprechendes dienstliches Erfordernis Überstunden von einem einzelnen Beschäftigten auf dessen Wunsch entgegennimmt, etwa weil dieser aus persönlichen Gründen Arbeitsbefreiung zu einem späteren Zeitpunkt anstrebt (a.a.O.). Nach diesen Maßstäben ist der kollektive Tatbestand gegeben. Die Maßnahme des Beteiligten im Anlassfall war dienstlich veranlasst durch Mehraufwand in der Abteilung 50, der nach Einschätzung der Dienststelle mit dem dortigen Personal ohne weiteres nicht in angemessener Zeit zu bewältigen war. Die Maßnahme war keineswegs dadurch bestimmt, Beschäftigten in Stralsund eine abweichende Platzierung ihrer Arbeitszeit oder ein zusätzliches Einkommen aus Rücksicht auf ihre individuellen Wünsche zu ermöglichen. Die Durchführung war auch offen für eine anderweitige Gestaltung. Zu denken wäre – mit dem Bundesverwaltungsgericht – an eine vorübergehende Einstellung von Aushilfen, an die Einbeziehung anderer Abteilungen, an die Öffnung der Werktagsabende oder Sonn- und Feiertage, an die Befassung unterbeschäftigter Arbeitseinheiten zur gewöhnlichen Arbeitszeit und schließlich an eine andersartige Abgeltung durch Geldleistung bzw. Freizeitausgleich. Je nach gewählter Konzeption der Bewältigung des Mehraufwands könnten sich unterschiedliche Beschäftigte von einer Einladung zur freiwilligen Mehrarbeit angesprochen fühlen. Diese Optionen können von der Personalvertretung im Wege der Mitbestimmung zur Diskussion gestellt werden und in die Konzeption einfließen. Der kollektive Tatbestand entfällt nicht in dem Moment, in dem einzelne Beschäftigte in die von der Dienststellenleitung angebotene Konzeption einwilligen und individuell beauftragt werden (anders das Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg im Beschluss vom 9. Juni 2016 – OVG 61 PV 9.15 – juris Rn. 20). Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen. Der Zulassungsgrund einer entscheidungserheblichen Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung (§ 92 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG) liegt angesichts der umfassenden Klärung durch das Bundesverwaltungsgericht nicht vor.