OVG 62 PV 5.15

Leitsatz: 1. Zur gerichtlichen Durchsetzbarkeit der Überschreitung der Freistellungsstaffel (§ 46 Abs. 4 BPersVG).(Rn.15) 2. Zur Reihenfolge der zur Freistellung auszuwählenden Personalratsmitglieder.(Rn.19) Die Beschwerde des Antragstellers wird zurückgewiesen. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen. I. Die Dienststelle S... ist aufgrund eines Beschlusses nach § 6 Abs. 3 BPersVG entstanden. In dem dortigen Teil des B... sind etwas mehr als 300 Beschäftigte in zehn Referatsteilen und zwei Projekten tätig. Die Leitungen der Referate befinden sich mit einer Ausnahme nicht in .... Dem Antragsteller steht kein örtlicher Dienststellenleiter gegenüber. Die Leitung des Referats 56 fungiert als erster Ansprechpartner, die nicht über die Freistellung von Personalratsmitgliedern zu entscheiden hat. Der Antragsteller ist im Jahr 2014 vorzeitig in Anwendung von § 27 Abs. 2 Nr. 2 BPersVG gewählt worden. Ihm gehören sieben Beamte und zwei Arbeitnehmer an. In der konstituierenden Sitzung am 17. April 2014 wurde S... zum Gruppensprecher der Beamten sowie zum Vorsitzenden gewählt und H... zur Gruppensprecherin der Arbeitnehmer. Nach dem Protokoll der Sitzung ließ die erkrankte Frau H... erklären, zu dieser Wahl bereit zu sein und sie auch anzunehmen, jedoch auf die Funktion als stellvertretende Vorsitzende zu verzichten. Der Beamte K... wurde zum stellvertretenden Vorsitzenden gewählt. Der Antragsteller beschloss in der weiteren Sitzung vom 25. April 2014, einen Antrag auf Freistellung des Vorsitzenden und des stellvertretenden Vorsitzenden von ihrer dienstlichen Tätigkeit zu je 75 Prozent zu stellen. Der Vorsitzende stellte mit Schreiben vom 7. Mai 2014 beim Beteiligten den Antrag. Dieser antwortete unter dem 2. September 2014, dass lediglich ein Personalratsmitglied zu 100 Prozent freigestellt würde, und bat um dessen Benennung. Herr S... und Herr K... sind zudem Mitglieder des Gesamtpersonalrats, Herr K... ferner Ersatzmitglied im Hauptpersonalrat. Beide waren wegen der Mitgliedschaft im Gesamtpersonalrat von ihrer dienstlichen Tätigkeit teilweise freigestellt. Der Beteiligte hob deren Freistellungen aufgrund eines Beschlusses des Gesamtpersonalrats mit Schreiben vom 2. September 2014 auf. Der Antragsteller beschloss am 22. September 2014, eine gerichtliche Klärung mit anwaltlicher Hilfe herbeizuführen. Seine am 16. Oktober 2014 beim Verwaltungsgericht Potsdam gestellten Anträge, den Beteiligten zu verpflichten, den Vorsitzenden und den stellvertretenden Vorsitzenden zu je 75 Prozent von der dienstlichen Tätigkeit freizustellen, hilfsweise zu je 50 Prozent, hat das Gericht mit Beschluss vom 20. Januar 2015 abgelehnt. Es führt zur Begründung an, die Anträge seien zulässig, jedoch unbegründet. Die mit dem Hauptantrag erstrebte Freistellung von mehr als 100 Prozent überschreite den Schwellenwert aus § 46 Abs. 4 Satz 1 BPersVG. Der Antragsteller sei in der vorangegangenen Wahlperiode mit einer Freistellung von 100 Prozent ausgekommen und habe nicht dargetan, dass die Tätigkeit ernstlich beeinträchtigt gewesen sei. Der Hilfsantrag sei unbegründet, weil das Gesetz die Freistellung einer Person vorsehe und Teilfreistellungen grundsätzlich nur in Betracht kämen, wenn hierfür ein besonderer Rechtfertigungsgrund bestehe, der in diesem Fall nicht vorliege. Der Antragsteller beschloss am 19. Februar 2015, mit anwaltlicher Hilfe gegen den ihm am 28. Januar 2015 zugestellten Beschluss Beschwerde einzulegen. Er hat am 24. Februar 2015 Beschwerde eingelegt und diese am 27. März 2015 begründet, ohne einen Antrag zu stellen. Er führt aus, dass die Entscheidung des Verwaltungsgerichts in vollem Umfang zur Überprüfung gestellt werde. Das Bundesverwaltungsgericht habe seine frühere Rechtsprechung, die einen besonderen Rechtfertigungsgrund für Teilfreistellungen verlange, mittlerweile gelockert. Für den Antragsteller sei die Teilung der Freistellung zur Aufgabenerfüllung notwendig auch mit Blick darauf, dass der Vorsitzende und der stellvertretende Vorsitzende zudem Mitglieder im Gesamtpersonalrat seien. Beide Freizustellenden seien nicht gewillt, ganz aus ihren dienstlichen Tätigkeiten auszuscheiden. Der Vorsitzende habe sich nur bis zur gerichtlichen Klärung auf seine völlige Freistellung eingelassen. Der Antragsteller bezieht sich auf eine Reihe von Teilfreistellungen im Bereich des B.... Eine über 100 Prozent hinausgehende Freistellung sei wegen der Vielfalt der Aufgaben und der verschiedenen Sitze der Dienststellenteile und Referatsleitungen geboten. Der Antragsteller beruft sich zum Beleg auf die Auflistung der Tätigkeiten seines Vorsitzenden. Der Antragsteller beantragt, den Beschluss des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 20. Januar 2015 zu ändern und den Beteiligten zu verpflichten, den Vorsitzenden und den stellvertretenden Vorsitzenden des Antragstellers zu je 75 Prozent von der dienstlichen Tätigkeit freizustellen, hilfsweise den Beteiligten zu verpflichten, den Vorsitzenden und den stellvertretenden Vorsitzenden des Antragstellers zu je 50 Prozent von der dienstlichen Tätigkeit freizustellen. Der Beteiligte beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Der Beteiligte beruft sich auf den Beschluss des Verwaltungsgerichts. Er vermisst eine substanziierte Darstellung, wieso ein ganz freigestelltes Mitglied des Antragstellers die regelmäßig anfallenden Aufgaben nicht erledigen könne. Die Mitgliedschaft im Gesamtpersonalrat sei kein Grund, weil die Teilnahme an den Sitzungen möglich sei und die Freistellung der Wahrnehmung von Geschäften außerhalb der Sitzungen diene. Die Einräumung von Teilfreistellungen sei nur ausnahmsweise zu gewähren. Soweit der Beteiligte anderen Personalräten Teilfreistellungen bewilligt habe, beruhe das jeweils auf sachlichen oder persönlichen Anforderungen. II. Die Beschwerde des Antragstellers hat keinen Erfolg. A. Die Beschwerde ist zulässig. Gemäß § 83 Abs. 2 BPersVG ist das Arbeitsgerichtsgesetz entsprechend anwendbar. Der Antragsteller hat die Beschwerde (§ 87 Abs. 1 ArbGG) in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und mit Gründen versehen, wie es § 89 Abs. 2 ArbGG verlangt. Zwar hat der Antragsteller bis zum Ablauf der Begründungsfrist nicht ausdrücklich einen Beschwerdeantrag gestellt (zur Notwendigkeit eines Antrags siehe Germelmann/Matthes/Prütting, ArbGG, 8. Auflage 2013, § 89 Rn. 25 m.w.N.). Es genügt jedoch eine Begründung, aus der sich ergibt, ob die Beschwerde auf die vollständige oder teilweise Beseitigung der Beschwer zielt (Germelmann/Matthes/Prütting, a.a.O.). Der Antragsteller hat fristwahrend mitgeteilt, dass die Entscheidung des Verwaltungsgerichts in vollem Umfang zur Überprüfung gestellt werde. B. Der Antragsteller hat mit seinem Haupt- und seinem Hilfsantrag keinen Erfolg. 1.) Sowohl Haupt- als auch Hilfsantrag sind zulässig. Deren Fassungen als Leistungsantrag sind statthaft. Der Antragsteller ist im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren nicht gehalten, die Freistellung von Personalratsmitgliedern von der dienstlichen Tätigkeit zum Gegenstand eines Feststellungsantrags zu machen. Das Bundespersonalvertretungsgesetz räumt mit dem Freistellungsanspruch eine durchsetzungsfähige Rechtsposition ein, die einen Leistungsantrag zulässt (siehe näher BVerwG, Beschluss vom 22. Dezember 1994 – 6 P 12.93 – juris Rn. 21; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 17. März 2011 – OVG 60 PV 3.10 – juris Rn. 16). Der Hauptantrag ist auch nicht deshalb unzulässig, weil mit ihm eine Überschreitung der Freistellungsstaffel aus § 46 Abs. 4 Satz 1 BPersVG angestrebt wird, die gemäß § 46 Abs. 4 Satz 3 BPersVG „im Einvernehmen zwischen Personalrat und Dienststellenleiter“ vorgenommen wird. Angesichts dieser Gesetzesformulierung kommt in Betracht, dass eine Abweichung von der Freistellungsstaffel überhaupt nicht gerichtlich durchsetzbar ist (so Bayerischer VGH, Beschluss vom 11. September 1991 – 18 P 91.1328 – juris Rn. 19; Fischer/Goeres, GKÖD Band V, BPersVG § 46 [Stand: 1/05] Rn. 50; entsprechend zum Landesrecht OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 15. April 1991 – 1 A 78/91.PVL – juris Rn. 5) oder – wenn das anders zu sehen wäre – der Antrag darauf zielen müsste, dass der Dienststellenleiter sein Einvernehmen erklärt (durch Abgabe einer Willenserklärung – so wohl Ilbertz/Widmaier/Sommer, BPersVG, 13. Auflage 2014, § 46 Rn. 27b und Faber, in: Lorenzen/Etzel/Gerhold u.a., BPersVG, § 46 [Stand: Juli 2014] Rn. 101 und [Stand: Juni 2013] Rn. 276). Es ist umstritten und noch nicht höchstrichterlich geklärt, ob und wie eine Abweichung von der Freistellungsstaffel einzuklagen ist. Der Rechtsstandpunkt des Antragstellers, eine Verpflichtung des Beteiligten zur Freistellung ohne dessen vorherige Abgabe einer Willenserklärung erreichen zu können, wird in der Literatur geteilt (so eindeutig Treber, in: Richardi/Dörner/Weber, Personalvertretungsrecht, 4. Auflage 2012, § 46 Rn. 52, und wohl auch Noll, in: Altvater/Baden/Berg/Kröll/Noll/Seulen, BPersVG, 8. Auflage 2013, § 46 Rn. 51). Ob dieser Standpunkt zutrifft, ist eine Frage der Begründetheit des Antrags. 2.) Der Hauptantrag und – aus denselben Erwägungen – der Hilfsantrag sind unbegründet. Der Antragsteller lässt mit der von ihm angestrebten Freistellung seines Vorsitzenden und seines stellvertretenden Vorsitzenden § 46 Abs. 3 Satz 2 BPersVG außer Acht. Danach hat der Personalrat bei der Auswahl der freizustellenden Mitglieder zunächst die nach § 32 Abs. 1 BPersVG gewählten Vorstandsmitglieder, sodann die nach § 33 BPersVG gewählten Ergänzungsmitglieder und schließlich weitere Mitglieder zu berücksichtigen. Vorstandsmitglieder gemäß § 32 Abs. 1 BPersVG sind die von jeder Gruppe in den Vorstand gewählten Vertreter. Nach § 5 BPersVG bilden die Beamten und die Arbeitnehmer je eine Gruppe. Demgemäß sind Herr S... und Frau H... vom Antragsteller bei seiner Entscheidung über einen Antrag auf Freistellung von der dienstlichen Tätigkeit zu berücksichtigen. Der Senat braucht nicht zu entscheiden, ob Ausnahmen von der gesetzlichen Reihenfolge gemacht werden dürfen (zweifelnd das OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 29. April 2014 – 20 B 55/14.PVB – juris Rn. 17 unter Hinweis auf den Beschluss des BVerwG vom 12. Januar 2009 – 6 PB 24.08 – [siehe juris Rn. 7]) und unter welchen Voraussetzungen sie möglich wären. In der Literatur wird durchweg verlangt, dass ein nicht zur Freistellung bereites Vorstandsmitglied gewichtige sachliche Gründe aufweisen muss, um auf die Freistellung verzichten zu dürfen (Faber, a.a.O., § 46 [Stand: Februar 2014] Rn. 123: „schwerwiegende Gründe“; Treber, a.a.O., § 46 Rn. 58 ff., 65; Noll, a.a.O., § 46 Rn. 54; wohl noch strenger: Fischer/Goeres, a.a.O., § 46 [Stand: 4/09] Rn. 59). Der Antragsteller hat sich bei seiner Beschlussfassung erkennbar davon leiten lassen, den Vorsitzenden und seinen Stellvertreter auszuwählen. Er hat nicht bedacht, dass er – die Möglichkeit teilweiser Freistellungen unterstellt – die Vorstandsmitglieder ... und H... zu berücksichtigen hätte. Ein Verzicht des Vorstandsmitglieds H... auf Freistellung von der dienstlichen Tätigkeit ist – soweit ersichtlich – nicht protokolliert. Frau H... protokollierter Verzicht auf die Aufgabe des stellvertretenden Vorsitzenden steht auf einem anderen Blatt. Nach § 32 Abs. 2 Satz 3 BPersVG sind als Stellvertreter des Vorsitzenden die Gruppen zu berücksichtigen, denen der Vorsitzende nicht angehört, es sei denn, dass die Vertreter dieser Gruppen darauf verzichten. Der von Frau H... erklärte Verzicht auf die Stellvertretung des Vorsitzenden entbindet sie nicht von ihrer Aufgabe als Mitglied des Vorstands, die laufenden Geschäfte zu führen (§ 32 Abs. 1 Satz 4 BPersVG). Diese Aufgabe ist zeitaufwändig. Wer sich als Gruppensprecher in den Vorstand wählen lässt, muss sich dessen bewusst sein (siehe dazu Fischer/Goeres, a.a.O., § 46 [Stand: 4/09] Rn. 59). Schon deswegen darf nicht angenommen werden, dass mit dem erklärten Verzicht auf die Stellvertretung des Vorsitzenden stillschweigend zum Ausdruck gebracht würde, auf eine Freistellung zu verzichten. Insoweit liegen dem Gericht Erklärungen Frau H... nicht vor. Das Gericht hat nicht eine Erklärung Frau H... einholen müssen, ob sie auch auf eine Freistellung verzichtet. Denn es ist höchstrichterlich geklärt, dass eine zulässige Ausnahme von einer gesetzlichen Reihenfolge bei der Freistellung von Personalratsmitgliedern nur dann rechtens beschlossen wird, wenn der Personalrat die stichhaltigen Gründe vor seiner Beschlussfassung erörtert hat, was durch eine Aufnahme in das Protokoll belegt würde (BVerwG, Beschluss vom 26. Oktober 1977 – 7 P 19.76 – BVerwGE 55, 17 [22]). Das ist nicht dargetan oder ersichtlich. Die Rechtsbeschwerde ist mangels eines Grunds (§ 92 Abs. 1 Satz 2 ArbGG) nicht zuzulassen.