1 M 139/10

Leitsatz: Ein besonderes öffentliches Interesse i. S. d. § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO an der sofortigen Vollziehung des Widerrufs einer Gaststättenerlaubnis gem. §§ 15 Abs. 2, 4 Abs. 1 Nr. 1 GaststättenG (Juris: GastG) sowie der Untersagung des erlaubnisfreien Gaststättenbetriebs gem. § 31 GaststättenG (Juris: GastG) i. V. m. § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO wegen Unzuverlässigkeit des Erlaubnisinhabers und Gewerbetreibenden ist nicht schon dann gegeben, wenn sich der Widerruf und die Untersagungsverfügung als voraussichtlich rechtmäßig erweisen würden. Es muss vielmehr die begründete Besorgung hinzukommen, dass der unzuverlässige Gewerbetreibende einen der vielfältigen berechtigten Belange der Allgemeinheit dadurch weiterhin erheblich gefährdet, dass er sein Fehlverhalten im Anschluss an den behördlichen Widerruf bzw. die behördliche Gewerbeuntersagung und ggf. auch während des Hauptsacheverfahrens noch fortsetzt.(Rn.2) Die zulässige Beschwerde des Antragstellers ist begründet. Auf der Grundlage der mit der Beschwerdebegründung vorgebrachten Einwände, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, hat die Beschwerde Erfolg. Dabei lässt der Senat dahingestellt, ob der angefochtene Bescheid aus Gründen der Verhältnismäßigkeit und angesichts des Verhaltens des Antragstellers im Widerspruchsverfahren rechtlich Bestand haben kann. Denn ein besonderes öffentliches Interesse im Sinn des § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO an der sofortigen Vollziehung des Widerrufs einer Gaststättenerlaubnis gemäß §§ 15 Abs. 2, 4 Abs. 1 Nr. 1 GaststättenG sowie der Untersagung des erlaubnisfreien Gaststättenbetriebs gemäß § 31 GaststättenG i. V. m. § 35 Abs. 1 Satz 1 GewO wegen Unzuverlässigkeit des Erlaubnisinhabers und Gewerbetreibenden ist nicht schon dann gegeben, wenn sich der Widerruf und die Untersagungsverfügung als voraussichtlich rechtmäßig erweisen würden. Es muss vielmehr die begründete Besorgnis hinzukommen, dass der unzuverlässige Gewerbetreibende einen der vielfältigen berechtigten Belange der Allgemeinheit dadurch weiterhin erheblich gefährdet, dass er sein Fehlverhalten im Anschluss an den behördlichen Widerruf bzw. die behördliche Gewerbeuntersagung und ggf. auch während des Hauptsacheverfahrens noch fortsetzt (vgl. OVG LSA, Beschl. v. 21.07.2009 - 2 M 84/09 -; Hess. VGH, Beschl. v. 29.07.1993 - 8 TG 1656/93 - juris; VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 27.01.2006 - 6 S 1860/05 - juris). Eine entsprechende Prognose lässt sich in Bezug auf den Antragsteller nach der insoweit maßgeblichen Sachlage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 17.03.1993 - 14 S 3049/92 - juris) nicht (mehr) treffen. Soweit die Antragsgegnerin die Unzuverlässigkeit des Antragstellers im Wesentlichen auf wiederholte Betriebszeitüberschreitungen und Verstöße gegen das Nichtraucherschutzgesetz gestützt hat, wurde in den Jahren 2009 und 2010 bis zum Erlass des streitgegenständlichen Bescheides vom 22. Juni 2010 jeweils ein Verstoß (am 05.07.2009 sowie 20.06.2010) gegen die gestattete Terrassenbetriebszeit festgestellt; sämtliche weitere dem Antragsteller vorgeworfenen Sperrzeitverstöße datieren überwiegend und unbeschadet des Umstandes, dass sie teilweise durch den Antragsteller bestritten werden, aus dem Jahre 2008, sowie vereinzelt aus den Jahren 2004 bis 2007. Nach Erlass des Bescheides vom 22. Juni 2010 sind dem Gericht keine weiteren Verstöße gegen die gestattete Betriebszeit bekannt geworden, insbesondere hat die Antragsgegnerin im Rahmen der ihr eingeräumten Möglichkeit zur Beschwerdeerwiderung hierzu nichts vorgetragen. Bei dieser Sachlage rechtfertigt sich derzeit nicht die Annahme, der Antragsteller werde wegen Sperrzeitverstoßes bis zum Ende des Hauptsacheverfahrens ordnungsrechtlich in nicht unerheblicher Weise in Erscheinung treten. In Bezug auf die Verstöße gegen das Nichtraucherschutzgesetz hat der Antragsteller durch die im Beschwerdeverfahren vorgelegte Bilddokumentation (Anlagenkonvolut AS 15, Bl. 186 ff. d. GA) und den vorgelegten Grundriss (Anlage AS 17, Bl. 196 d. GA) hinreichend glaubhaft gemacht, dass er in seinem Lokal einen separaten Raucherbereich geschaffen hat. Dieser ist der eidesstattlichen Versicherung des Antragstellers vom 20. Oktober 2010 zufolge ca. 21 m² groß. Der abgetrennte Raumteil ist nicht identisch mit der ursprünglich beabsichtigten Umnutzung des Kellerraumes zur Gaststättenerweiterung, für die das Bauordnungsamt der Antragsgegnerin unter Datum vom 5. Februar 2010 keine Genehmigung in Aussicht gestellt hat (vgl. Bl. 191 d. Beiakte A) und mit der sich der angefochtene Bescheid vom 22. Juni 2010 auf Seite 5 auseinandersetzt. Auf den im Lokal geschaffenen Raucherbereich geht die Antragsgegnerin weder im angefochtenen Bescheid noch im Rahmen einer Beschwerdeerwiderung ein. Anhaltspunkte dafür, dass dieser Raucherbereich den Anforderungen des § 4 Abs. 2 Nichtraucherschutzgesetz nicht genügt bzw. von Rauchern im Lokal nicht bestimmungsgemäß genutzt wird, hat der Senat nicht; das Einsatzblatt vom 19. Juni 2010 (Beiakte A, Bl. 194) bestätigt jedenfalls eine rege Nutzung des Raucherbereiches durch die Gäste. Weitere Verstöße gegen das Nichtraucherschutzgesetz seit Erlass des streitgegenständlichen Bescheides wurden von der Antragsgegnerin nicht mitgeteilt. Bislang ergeben sich auch keine Anhaltspunkte für die Annahme, dass der vom Antragsteller geschaffene Raucherraum formell und/oder materiell-rechtlich baurechtswidrig sein könnte. Die Antragsgegnerin hat weder mitgeteilt, dass sie als untere Bauaufsichtsbehörde (§ 56 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 BauO LSA) bauaufsichtlich eingeschritten ist oder einzuschreiten beabsichtigt, noch dass eine entsprechende Nutzung des Raucherraumes einen Ordnungswidrigkeitentatbestand im Sinn des § 83 BauO LSA erfüllt. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes folgt aus §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1, 47 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5 GKG i. V. m. 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).