1 M 15/11

Leitsatz: Zur gewerberechtlichen Abgrenzung von Reisegewerbe und stehendem Gewerbe bei Ankauf von Edelmetall unter Beteiligung eines "Agenturpartners" (Rn.4) Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichtes Magdeburg - 3. Kammer - vom 18. Januar 2011, deren Prüfung gemäß § 146 Abs. 4 Satz 1 und 6 VwGO auf die dargelegten Gründe beschränkt ist, hat in der Sache keinen Erfolg. Die Einwendungen rechtfertigen die begehrte Abänderung des angefochtenen Beschlusses nicht. Das Beschwerdevorbringen stellt die Richtigkeit der vom Verwaltungsgericht gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorgenommenen Interessenabwägung zum Nachteil der Antragstellerin nicht schlüssig in Frage. Die Einwände der Antragstellerin greifen entweder nicht durch oder sind dergestalt, dass die materielle Rechtmäßigkeit der streitgegenständlichen Untersagungsverfügung allenfalls offen erscheint. In beiden Fällen rechtfertigt sich nicht die Annahme, dass das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin das Vollziehungsinteresse überwiegt. Im Einzelnen: Unter Pkt. 1 der Beschwerdebegründung vom 21. Februar 2011 macht die Antragstellerin geltend, dass nicht nur kurzzeitig an sogenannten „Aktionstagen“, sondern an jedem Tag im Jahr im Schreibwarengeschäft „D.“ ein Ankauf von Edelmetall stattfinde, und beruft sich zum Beleg hierfür auf Ankaufsbelege, die vom 3. Juni, 4. Juni, 8. Juni, 11. Juni und 18. Juni 2010 datieren. Dieser Einwand stellt die vom Verwaltungsgericht vertretene Rechtsauffassung, dass die Antragstellerin eine reisegewerbliche Betätigung ohne die hierfür erforderliche Erlaubnis sowie unter Verstoß gegen das gewerberechtliche Verbot gemäß § 56 Abs. 1 Nr. 2 lit. A) GewO ausübe, nicht schlüssig in Frage. Die zeitliche Komponente ist zwar für gewerbliche Betätigungen, die von festen Plätzen ausgehen, ein mögliches Abgrenzungskriterium zur Unterscheidung von stehendem Gewerbe und Reisegewerbe (vgl. Landmann/Rohmer, GewO, 57. EL 2010, § 55 Rdnr. 43, 46). Indes belegen die vorgelegten Ankaufsbelege, die lediglich den Monat Juni 2010 betreffen und mit Unterbrechungen die sehr begrenzte Zeitspanne von insgesamt 5 Tagen erfassen, weder einen Ankauf von Edelmetall „an jedem Tag im Jahr“ noch dass der Ankauf nicht nur „vorübergehend“ erfolgt, wie z. B. die reisegewerbliche Zuordnung von sogenannten „Wanderlagern“ zeigt, bei denen Gewerbetreibende außerhalb ihrer eigentlichen Niederlassung von einer festen Verkaufsstätte aus (z. B. einem Laden, Hotel, Gaststätte oder Lager) vorübergehend Waren vertreiben. Die Absatzform des „Wanderlagers“ wird dem Reisegewerbe zugeordnet, wenn sie einen (Regel-)Zeitraum von 6 Wochen ohne Unterbrechung nicht überschreitet (vgl. Landmann/Rohmer, a. a. O., § 55 GewO, Rdnr. 46, ReisegewVwV, Vorbemerkung Rdnr. 8 und Ziff. 5). Es besteht kein Anlass für die Annahme, dass für den Ankauf von Edelmetallen im Sinne des § 56 Abs. 1 Nr. 2 lit. a) GewO ein kürzerer Zeitraum ausreichen könnte, zumal für eine Abgrenzung zum stehenden Gewerbe eine bestimmte Zeitdauer allein nicht sachgerecht erscheint (vgl. Landmann/Rohmer, a. a. O., § 56a Rdnr. 26), insbesondere mit Blick auf die besonderen Anforderungen in Form von Auskunft, Nachschau und Überwachung gemäß §§ 29 Abs. 1 Satz 3, 38 Abs. 1 Nr. 1 lit. c) GewO bei Vorliegen eines stehenden Gewerbes. Der unter Pkt. 2 der Beschwerdebegründung vorgetragene Einwand, die Gewerbeanmeldung von Frau D. sei nicht vorgeschoben und es sei der Antragsgegnerin nicht möglich, das Gewerbe der Antragstellerin mit dem Hinweis zu unterbinden, dass sie angeblich kein Gewerbe betreibe, lässt nicht erkennen, inwiefern hierdurch der der Antragstellerin vorgehaltene und die streitige Untersagungsverfügung begründende Ankauf von Edelmetall im Reisegewerbe in C. in Frage gestellt werden soll. Auch die unter Pkt. 3 der Beschwerdebegründung erhobene Rüge, das Verwaltungsgericht habe zu Gunsten der Antragstellerin ergangene (gerichtliche) Entscheidungen unberücksichtigt gelassen, macht eine Ergebnisunrichtigkeit des angefochtenen Beschlusses bzw. die Begründetheit des Beschwerdeantrages nicht plausibel. Im Übrigen zeigt der in Klammer gesetzte Hinweis des Verwaltungsgerichtes auf Seite 6 Abs. 1 der Beschlussausfertigung: „OVG Nds., Beschl. v. 13.08.2010, GewArch 2010, 408 unter ausführlicher Auseinandersetzung mit der von der Antragstellerin in Bezug genommenen Rechtsprechung des VG Köln, VG Stade und LG Kassel“, dass das Verwaltungsgericht hinsichtlich der angeführten entgegenstehenden Rechtsprechung seiner Kenntnisnahme- und Erwägungspflicht nachgekommen ist. Auf die fehlende Einschlägigkeit seines Beschlusses vom 5. November 2009 - 3 B 291/09 MD - weist das Verwaltungsgericht auf Seite 5 letzter Absatz der Beschlussausfertigung ausdrücklich hin. Soweit es nicht ausdrücklich auf die von der Antragstellerin vorgelegten Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichtes Nordrhein-Westfalen vom 11. Juni 2010 (- 4 B 385/10 -) und 17. Mai 2010 (- 4 B 1693/09 -), des Thüringischen Oberverwaltungsgerichtes vom 7. Juli 2010 (- 3 EO 775/09 -) und 1. Juli 2010 (- 3 EO 876/10 -) sowie des Verwaltungsgerichtes Düsseldorf vom 29.November 2010 (- 3 L 1722/10 -) eingegangen ist, widerlegt dies noch nicht die grundsätzlich gerechtfertigte Vermutung, dass das Verwaltungsgericht das Beteiligtenvorbringen insoweit zur Kenntnis genommen und erwogen hat. Denn das Verwaltungsgericht muss sich in den Entscheidungsgründen nicht mit jedem Einwand eines Verfahrensbeteiligten auseinandersetzen, sondern es genügt die Angabe der Gründe, die für die richterliche Überzeugungsbildung leitend gewesen sind. Auch ist weder vorgetragen noch nach Aktenlage ersichtlich, dass den von der Antragstellerin vorgelegten Gerichtsentscheidungen (vgl. Beiakte A) in tatsächlicher Hinsicht ein mit dem streitgegenständlichen Verfahren vergleichbarer Sachverhalt zu Grunde liegt, sodass sich bei dessen rechtlicher Bewertung die gleichen Rechtsfragen in entscheidungserheblicher Weise stellen. Unter Pkt. 4 der Beschwerdebegründung wendet die Antragstellerin ein, soweit Frau D. über das ganze Jahr hinweg in ihren Räumlichkeiten, bei ihren Kunden, mit den bei ihr vorhandenen Ankaufsunterlagen und ihrem Geld Altedelmetalle ankaufe, geschehe dies im Namen und auf Rechnung der Antragstellerin, weshalb Frau D. als selbständige Handelsvertreterin tätig werde. Soweit ein Agenturpartner (wie Frau D.) neben dem täglichen Ankauf für etwa zwei Aktionen im Jahr bei der Antragstellerin einen Goldschmied abrufe, werde ihm der bei einem Drittunternehmen angestellte Goldschmied im Rahmen eines Dienstüberlassungsvertrages zur Verfügung gestellt. Der Goldschmied bewerte die zum Ankauf anstehenden Altedelmetalle; der Ankauf erfolge durch den Agenturpartner. Auch dieser Einwand greift nicht durch. Der Vortrag der Antragstellerin ist insoweit bereits widersprüchlich. Unter Pkt. 4 der Beschwerdebegründung erklärt die Antragstellerin, ein Ankauf durch den Agenturpartner erfolge im Namen und auf Rechnung der Antragstellerin, während sie unter Pkt. 7 ausführt: „richtig ist, dass Frau D. als Agenturpartner der Klägerin im eigenen Namen (Hervorhebung durch den Senat) und auf fremde Rechnung einkauft“. Mit der letztgenannten Variante wird möglicherweise die Ankaufsform des Kommissionärs gemäß § 383 HGB angesprochen, mit der sich im Übrigen das Verwaltungsgericht in Form des Kommissionsagenten auf Seite 8 Abs. 2 der Beschlussausfertigung auseinandergesetzt hat; mit der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichtes, dass derartige Kommissionsgeschäfte die streitige Untersagungsverfügung unberührt lassen, findet in der Beschwerdebegründung keine rechtliche Auseinandersetzung im Sinne des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO statt. Auch der Umstand, dass die Antragstellerin in der Antragsschrift vom 17. Dezember 2010 (S. 10, Bl. 10 d. GA) vorträgt: „Der Kaufvertrag wurde ausdrücklich mit Frau D. abgeschlossen, da diese den Vertrag unterzeichnet hat und auch als entsprechender Vertragspartner ausgewiesen ist“, widerspricht dem nunmehr behaupteten selbständigen Handelsvertreterverhältnis, da dieses gerade dadurch gekennzeichnet ist, dass Verträge mit den Kunden nicht im eigenen Namen abgeschlossen werden und der Kunde nicht zum Handelsvertreter sondern zum vertretenen Unternehmer in vertragliche Beziehungen tritt (vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, Handelsgesetzbuch, 2. Aufl. 2008, § 84 Rdnr. 7, 81). Soweit der von der Antragstellerin vorgelegte Agenturvertrag vom 30. April bzw. 7. Mai 2010 unter Pkt. I.1 von einem Ankauf „im Namen und auf Rechnung der GVG GmbH“ ausgeht, lässt sich hieraus ebenfalls noch nicht zwingend ableiten, dass Frau D. als selbständige Handelsvertreterin einzustufen ist, denn maßgeblich für die Begründung eines Handelsvertreterverhältnisses ist das Gesamtbild der Beziehungen der Vertragsparteien unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls in ihrer Gesamtheit, wobei der tatsächlichen Gestaltung und Durchführung des Vertragsverhältnisses wesentliche und im Zweifelsfall entscheidende Bedeutung zukommt (vgl. Ebenroth u. a., a. a. O., § 84 Rdnr. 8). Im Übrigen hat das Verwaltungsgericht maßgeblich auf die am 13. bis 15. September 2010 durchgeführte Ankaufsaktion und das hierzu von den Mitarbeitern des Gewerbeamtes der Antragsgegnerin festgestellte Verhalten und Geschäftsgebaren des Goldschmieds und der Frau D. abgestellt sowie auf den Umstand, dass die als Anl. 4 zur Antragsschrift vorgelegte Umsatzaufstellung mit Kontobewegungen der Frau D. im Zeitraum 13. bis 15. September 2010 keine von ihr getätigten Goldankaufsgeschäfte ausweist (vgl. S. 7/8 d. BA). Diese einzelfallspezifischen Feststellungen des Verwaltungsgerichtes werden von der Antragstellerin mit einer allgemeinen Beschreibung des Geschäftsablaufes an Aktionstagen und dem Hinweis, dass Frau D. über das ganze Jahr hinweg Altedelmetalle ankaufe, nicht schlüssig in Frage gestellt. Der Beschwerdevortrag macht damit nicht in der gebotenen Weise plausibel, dass der Ankauf von Altedelmetallen am 13. bis 15. September 2010 nicht durch eine gewerbliche Tätigkeit der Antragstellerin oder - falls doch - von einer ihr zurechenbaren gewerblichen Niederlassung bzw. von einer nicht nur vorübergehenden Ankaufsstelle aus erfolgt ist und künftig vergleichbare gewerbliche Tätigkeiten der Antragstellerin im Bereich der Antragsgegnerin auch nicht zu besorgen sind. Unter Pkt. 5 der Beschwerdebegründungsschrift trägt die Antragstellerin vor, die §§ 55 ff. GewO seien europarechtswidrig, weil das Verbot des Ankaufs von Altedelmetallen im Reisegewerbe ein Unternehmen in seinem Recht auf freien Warenverkehr beeinträchtige. Soweit die Antragstellerin hinsichtlich der Richtigkeit dieser Rechtsbehauptung auf das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften in der Rechtssache - C - 254/98 - vom 13. Oktober 2000 (richtigerweise vom 13. Januar 2000, vgl. juris) verweist, wird angesichts der unterschiedlichen Sachverhalte und Normen auch nicht ansatzweise dargelegt, inwiefern die Verbotsnorm des § 56 GewO Anlass für die Annahme bietet, sie beeinträchtige den innergemeinschaftlichen Handel stärker als den nationalen Handel und falls dies zu bejahen sein sollte, warum sich die Verbotsnorm nicht auf Rechtfertigungsgründe stützen bzw. inwiefern deren Schutz auch durch weniger einschränkende Maßnahmen gewährleistet werden kann. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass die örtlich zuständige Behörde gemäß § 56 Abs. 2 Satz 3 GewO Reisegewerbetreibende von den Verboten des § 56 Abs. 1 GewO im Einzelfall befreien kann, so dass sich auch unter diesem Aspekt die Frage, ob eine nationale Norm den innergemeinschaftlichen Handel zu behindern vermag, anders darstellt, als in der Rechtssache - C - 254/98 - (a. a. O.). Der Senat sieht keine Anhaltspunkte für die Annahme, dass die streitige Untersagungsverfügung mit hoher Wahrscheinlichkeit gegen Gemeinschaftsrecht verstößt. Die Richtigkeit des erstinstanzlichen Beschlussergebnisses wird auch nicht durch das Vorbringen unter Pkt. 6 der Beschwerdebegründung zum Nichtvorliegen des Tatbestandmerkmales „ohne vorhergehende Bestellung“ gemäß § 55 Abs. 1 GewO schlüssig in Frage gestellt. Ob wegen der Werbeaktionen im Vorfeld der „Aktionstage“ und des Aufsuchens der „Agentur-Geschäftsräume“ durch den Kunden eine die Annahme eines Reisegewerbes ausschließende „vorhergehende Bestellung“ des späteren Kunden anzunehmen ist, ob diese aufgrund der Gegebenheiten im Einzelfall als wirksam oder als provoziert (und damit unwirksam, vgl. Landmann/Rohmer, a. a. O., § 55 GewO, Rdnr. 39 ff.) anzusehen ist bzw. ob eine zeitlich begrenzte, mit gewerblichen Betätigungen von festen Plätzen oder für die Dauer einer Veranstaltung ortsfesten Verkaufsstelle vergleichbare Geschäftstätigkeit der Antragstellerin vorliegt, die wie bei den sog. „Wanderlagern“ eine Zuordnung zum Reisegewerbe rechtfertigt (vgl. Landmann/Rohmer, a. a. O., § 55 Rdnr. 46), kann einer weiteren Klärung ggf. in einem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben. Insoweit erscheint das Ergebnis der materiellen Rechtmäßigkeitsprüfung allenfalls offen, weshalb auf die Ausführungen des Senats zur Interessenabwägung Bezug genommen wird. Hinsichtlich des Vorbringens unter Pkt. 7 der Beschwerdebegründung zur Tätigkeit der Agenturpartnerin steht die mehrfache Behauptung, Frau D. kaufe im eigenen Namen und auf fremde Rechnung ein, in Widerspruch zu dem in Bezug genommenen Agenturvertrag sowie zum Beschwerdevorbringen unter Pkt. 4, Frau D. handele im Namen und auf Rechnung der Antragstellerin, und ist schon deshalb nicht geeignet, die Richtigkeit des erstinstanzlichen Beschlussergebnisses schlüssig in Frage zu stellen. Auch der Einwand, Frau D. dürfe die einzelne Abwicklung einem Dritten übertragen und sie habe den Goldschmied ausdrücklich ermächtigt, für sie den entsprechenden Ankauf im Einzelfall vorzunehmen, steht in Widerspruch zu Ziff. IV 4 des Agenturvertrages vom 30. April/7. Mai 2010, wonach der Agent die Leistung gemäß diesem Vertrag persönlich zu erbringen hat und insbesondere nicht berechtigt ist, die ihm erteilte Vollmacht auf Dritte zu übertragen oder Untervollmacht erteilen. Ein derart wechselnder Vortrag im Tatsachen- und Wissensbereich der Antragstellerin ist nicht geeignet, die tatsächliche Ankaufs- und Abwicklungssituation, wie sie sich am 13. bis 15. September 2010 im Schreibwarengeschäft D. in C. nach Auffassung des Verwaltungsgerichtes dargestellt hat und die Anlass für die streitgegenständliche Untersagungsverfügung war, nachvollziehbar in Frage zu stellen. Stellt sich nach dem Beschwerdevorbringen der Antragstellerin die materielle Rechtmäßigkeit von Ziff. 1 der angefochtenen Untersagungsverfügung weiterhin als wahrscheinlich, allenfalls als offen dar, lässt sich im Rahmen einer Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalles vorliegend nicht feststellen, dass das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin das Vollziehungsinteresse überwiegt. Im Hinblick auf den mit den Bestimmungen des Reisegewerbes bezweckten Verbraucherschutz und der gesetzgeberischen Intention, mit dem Verbot des § 56 Abs. 1 Nr. 2 lit. a) und b) GewO Straftaten, wie Betrug und Hehlerei zu verhindern, liegt es im öffentlichen Interesse, eine ggf. formell und materiell rechtswidrige Reisegewerbetätigkeit der Antragstellerin sofort zu unterbinden und weitere gewerberechtliche Verstöße nicht bis zur Bestandskraft der streitigen Untersagungsverfügung in Kauf zu nehmen, zumal Verstöße gegen das Verbot des § 56 Abs. 1 Nr. 2 GewO bei beharrlicher Wiederholung oder Gefährdung fremder Sachen von bedeutendem Wert auch strafrechtlich relevant sind (vgl. § 148 i. V. m. § 145 Abs. 2 Nr. 2 GewO, § 148b GewO). Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Antragstellerin von weiteren Ankaufsaktionen, wie am 13. bis 15. September 2010 durchgeführt, bis auf weiteres Abstand nimmt oder Maßnahmen ergriffen wurden, die den Sicherungszweck reisegewerblicher Vorschriften für die Zeit der Rechtschutzgewährung anderweitig gewährleisten könnten. Auch der nach wie vor wechselnde Vortrag über die Tätigkeit der Frau D. (im eigenen oder im Namen der Antragstellerin) erweist sich gerade unter dem Aspekt des Verbraucherschutzes als gefahrerhöhend, weil er weiterhin dazu beiträgt, die Unsicherheit darüber, wer im einzelnen Ankaufsfall als Vertragspartner des Verkäufers anzusehen und als gewerberechtlich Verantwortlicher aufgetreten ist, aufrecht zu erhalten. Was das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin betrifft, sind die wirtschaftlichen Auswirkungen der streitgegenständlichen Vollzugsanordnung als derart gering einzustufen, dass die damit verbundene vorläufige Einschränkung einer bestimmten Form der Geschäftstätigkeit - nämlich einer Reisegewerbetätigkeit - für die Antragstellerin zumutbar erscheint. So ist die Antragstellerin nicht gehindert, weiterhin in C. Altedelmetall zu erwerben, wenn sie sich hierfür ihrer Agenturpartnerin in einer Weise bedient, dass diese gewerberechtlich als Ankäuferin im stehenden Gewerbe einzustufen ist. Dies wäre - worauf bereits das Verwaltungsgericht im angefochtenen Beschluss hinweist - etwa bei einem Ankauf durch Frau D. im Kommissionsverhältnis, d. h. bei Ankauf der Agentin im eigenen Namen für fremde Rechnung (hier der Antragstellerin) möglich. Soweit die Antragstellerin selbst als Ankäuferin auftritt, nimmt sie - wie der vorliegende Fall zeigt - erhebliche Abgrenzungsprobleme zwischen stehendem Gewerbe und Reisegewerbe in Kauf, zumal wenn nicht nur die rechtliche Qualifizierung der Tätigkeit der Agenturpartnerin im konkreten Ankaufsfall, sondern auch räumliche und zeitliche Abgrenzungskriterien von Relevanz sind und die Einbeziehung weiterer Personen (hier des Goldschmiedes) in den Ankaufsvorgang dessen rechtliche Bewertung erschweren können. Es ist der Antragstellerin ohne zusätzlichen organisatorischen Aufwand an die Hand gegeben, den Ankauf von Edelmetall in C. so zu gestalten, dass eine reisegewerbliche Tätigkeit nicht stattfindet. Im Übrigen ist für den Senat auch nicht ersichtlich, dass der Antragstellerin für die Dauer der Vollzugsanordnung mehr als nur marginale wirtschaftliche Nachteile entstehen würden. Die Antragstellerin ist eigenen Angaben zufolge deutschlandweit einer der größten Ankäufer von Altedelmetallen, wobei der Ankauf über ihr bundesweites Ankaufstellennetz oder übers Internet stattfindet. Die bislang vorgelegten Verkaufsbelege und Agentur-Konto-Auszüge weisen Edelmetallankäufe in nur geringem Umfang aus; die Antragstellerin selbst hat einen möglichen finanziellen Ausfall infolge der Vollzugsanordnung bislang nicht näher konkretisiert und beziffert. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die Festsetzung der Höhe des Streitwertes für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1, 40, 47 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 GKG i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).