1 M 31/11

Leitsatz: Inhabergeführte Einraumgaststätten sind solche, die außer volljährigen Familienmitgliedern keine weiteren Personen beschäftigen. (Rn.10) Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichtes Halle - 3. Kammer - vom 11. Februar 2011, deren Prüfung gemäß § 146 Abs. 4 Satz 1 und 6 VwGO auf die dargelegten Gründe beschränkt ist, hat in der Sache keinen Erfolg. Die Einwendungen rechtfertigen die begehrte Abänderung des angefochtenen Beschlusses nicht. Soweit sich die Beschwerde gegen die Annahme des Verwaltungsgerichtes wendet, der angegriffene Bescheid der Antragsgegnerin sei rechtmäßig, insbesondere handele es sich bei der Schankwirtschaft der Antragstellerin nicht im Sinne von § 4 Abs. 3 Nichtraucherschutzgesetz LSA (künftig: NRSchG LSA) um einen „inhabergeführten Einraumgaststättenbetrieb“, stellt sie die tragenden Erwägungen nicht mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage. Ohne Erfolg macht die Antragstellerin geltend, das Tatbestandsmerkmal „inhabergeführt“ sei entgegen der Auslegung des Verwaltungsgerichtes auch dann erfüllt, wenn der Gaststättenbetreiber bezahlte Hilfskräfte eingestellt habe. Die von der Beschwerde vertretene Auffassung lässt sich jedenfalls nicht - wie von ihr vorgebracht - bereits damit begründen, dass die Regelung des § 4 Abs. 3 NRSchG LSA der Umsetzung der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichtes vom 30. Juli 2008 (Az.: 1 BvR 3262/07 u. a., BVerfGE 121,317) sowie des Landesverfassungsgerichtes Sachsen-Anhalt vom 26. August 2008/22. Oktober 2008 (Az.: LVG 3/08) diene. Zutreffend ist zwar, dass sowohl das Bundes- als auch das Landesverfassungsgericht Sachsen-Anhalt insoweit davon ausgehen, dass im Falle eines nur relativierten gesetzlichen Gesundheitsschutzes vor Gefahren durch Passivrauchen - wie hier mit § 4 Abs. 2 NRSchG LSA - die spezifischen Auswirkungen des Rauchverbotes für die „getränkegeprägte Kleingastronomie“ im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtabwägung ein stärkeres Gewicht erlangen. Denn diese Betriebe unterscheiden sich nicht nur durch eine geringere Zahl von Sitzplätzen sowie das vorwiegend an Getränken und weniger an Speisen ausgerichtete Angebot von den übrigen Gaststätten, sondern auch durch die besondere Gästestruktur. Sie werden überwiegend von Stammgästen mit einer vergleichsweise großen Zahl von Rauchern aufgesucht und können aufgrund der begrenzten räumlichen Kapazitäten regelmäßig keine Raucherräume anbieten. Bundes- und Landesverfassungsgericht Sachsen-Anhalt rekurrieren dabei mehrfach auf die „getränkegeprägte Kleingastronomie“, „kleinere Gaststätten“ bzw. „Kleingaststätten, deren Angebot sich im Wesentlichen auf den Ausschank von Getränken beschränkt“, denen nicht zuzumuten ist, die besonderen Belastungen, die für sie durch das Rauchverbot geschaffen werden, hinzunehmen. Indes hat das Bundesverfassungsgericht in der vorbezeichneten Entscheidung (ebenda: Rn. 163) nicht nur klargestellt, dass dem Gesetzgeber die Entscheidung über das grundlegende Konzept für die gesetzliche Ausgestaltung eines Rauchverbotes in Gaststätten belassen ist, welches entweder unter Verzicht auf Ausnahmetatbestände dem Ziel des Schutzes der Gesundheit der Bevölkerung vor den Gefahren des Passivrauchens den Vorrang gibt (strenge Konzeption des Nichtraucherschutzes) oder den Interessen der Gaststättenbetreiber und der Raucher mehr Raum gibt und Ausnahmen vom Rauchverbot zulässt (weniger strenges Schutzkonzept). Vielmehr hat es zugleich gefordert, dass im Fall einer Entscheidung zugunsten eines zurückgenommenen Gesundheitsschutzes die zugelassenen Ausnahmen vom Rauchverbot folgerichtig auch auf besondere Belastungen einzelner Bereiche des Gaststättengewerbes Rücksicht nehmen und gleichheitsgerecht ausgestaltet sein müssen. Insofern hat das Bundesverfassungsgericht ausgeführt: „Daher darf der Gesetzgeber, der als Ausnahme von einem Rauchverbot in Gaststätten das Rauchen in abgetrennten Nebenräumen gestattet, insbesondere die Interessen der ohnehin verhältnismäßig stark betroffenen und durch diese Gestaltung noch vermehrt belasteten getränkegeprägten Kleingastronomie nicht aus dem Blick verlieren. Da die beengte räumliche Situation dieser Gaststätten typischerweise nicht die Einrichtung abgetrennter Raucherbereiche erlaubt, kommt für sie nur die Freistellung vom Rauchverbot in Betracht“ (a. a. O., Rn. 164). Ferner hat das Bundesverfassungsgericht darauf hingewiesen, dass die Freistellung von Dauer sein muss, da in der Kleingastronomie größere Rücklagen regelmäßig nicht gebildet werden können. Im Hinblick auf die Bestimmung der genauen Voraussetzungen für den Ausnahmetatbestand zugunsten der Kleingastronomie sind die Landesgesetzgeber allerdings an typisierenden Regelungen nicht gehindert. Dabei hat das Bundesverfassungsgericht dem Gesetzgeber ausdrücklich und - entgegen der Annahme der Beschwerde - gerade sachverhalts- bzw. fallunabhängig folgende Möglichkeiten aufgezeigt: „So lässt sich dem Merkmal des spezifisch getränkeorientierten Angebots der betroffenen Gaststätten dadurch Rechnung tragen, dass Betriebe, für die das Verabreichen zubereiteter Speisen gemäß § 3 GastG erlaubt worden ist, von der Ausnahme nicht erfasst werden. Zur Eingrenzung der Ausnahme auf kleinere Gaststätten ohne abtrennbaren Nebenraum kommt die Festlegung eines Höchstmaßes für die Grundfläche des Gastraums oder die Zahl der für Gäste vorgehaltenen Sitzplätze in Betracht; beide Parameter können auch kombiniert werden. Möglich ist es ferner, den Umstand, ob eine Gaststätte im Sinne von § 3 Abs. 3 Nr. 2 des Nichtraucherschutzgesetzes Saarland ’inhabergeführt’ betrieben werden kann, als Anknüpfungspunkt für die besonders belastete Kleingastronomie zu wählen“ (ebenda: Rn. 165). An die letztgenannte, zusätzliche Regelungsmöglichkeit knüpft hier ersichtlich die im vorliegenden Verfahren maßgebliche Regelung des § 4 Abs. 3 NRSchG LSA an, wonach in inhabergeführten Einraumgaststättenbetrieben, deren Gastfläche einschließlich des für den Gast zugänglichen Thekenbereiches weniger als 75 Quadratmeter beträgt und in denen eine Abgabe von zubereiteten Speisen nicht oder lediglich als untergeordnete Nebenleistung erfolgt, geraucht werden darf, sofern Personen unter 18 Jahren keinen Zutritt haben. Die Annahme eines „redaktionellen Fehlers“, wie die Beschwerde meint, ist daher nicht gerechtfertigt. Darauf, dass - wie die Antragstellerin geltend macht - dieses Tatbestandmerkmal „im Gesetzgebungsverfahren nicht diskutiert“ oder „problematisiert“ worden sei, kommt es dementsprechend nicht an. Im Übrigen kann nicht allein auf der Grundlage des Gesetzentwurfes sowie eines Plenarprotokolles geschlussfolgert werden, das fragliche Tatbestandsmerkmal sei im gesamten Gesetzgebungsverfahren, insbesondere im Rahmen von Ausschussberatungen, nicht erörtert worden. Vielmehr führt die Begründung zum Gesetzentwurf vom 11. März 2009 (LT-Drs. 5/1853) aus, dass „in Umsetzung der Entscheidung des Bundes- sowie des Landesverfassungsgerichts Sachsen-Anhalt […] für inhabergeführte Einraumgaststätten Ausnahmeregelungen in das Gesetz eingeführt“ werden. Damit haben die den Gesetzentwurf einbringenden Fraktionen hinlänglich deutlich gemacht, dass sie unter Bezugnahme auf die o. g. Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes (a. a. O., Rn. 165) gerade den Umstand, ob eine Gaststätte „inhabergeführt“ betrieben wird, als Anknüpfungspunkt für die besonders belastete Kleingastronomie gewählt haben. Dies zugrunde legend ist - entgegen der Annahme der Beschwerde - auch nicht davon auszugehen, dass § 4 Abs. 3 NRSchG LSA im Hinblick auf das Tatbestandsmerkmal „inhabergeführt“ wegen Verstoßes gegen das Bestimmtheitsgebot verfassungswidrig ist. Es erscheint bereits fraglich, ob das Merkmal „inhabergeführt“ überhaupt „unbestimmten Rechtsbegriffen“ zuzurechnen ist, wie dies etwa bei Begriffen wie „berechtigtes Interesse" oder „überwiegendes schutzwürdiges Interesse" der Fall ist. Unabhängig davon, dass selbst „unbestimmte Rechtsbegriffe“ dem Bestimmtheitsgrundsatz genügen (können), legt die Beschwerde nicht schlüssig dar, dass das Tatbestandsmerkmal „inhabergeführt“ weder für sich genommen noch im Kontext mit dem weiteren Gesetzestext mittels der üblichen rechtswissenschaftlichen Auslegungsmethoden nicht hinreichend bestimmbar ist. Allein der Umstand, dass ein Rechtsbegriff unterschiedliche Auslegungsinhalte zulässt, rechtfertigt für sich nicht schon die Annahme mangelnder Bestimmtheit im verfassungsrechtlichen Sinne. Das Bestimmtheitsgebot ist nämlich nicht verletzt, wenn sich der betroffenen Vorschrift unter Beachtung der herkömmlichen juristischen Auslegungsmethoden ihr Regelungsgehalt hinreichend deutlich entnehmen lässt (siehe etwa: BVerfG, Beschluss vom 11. Februar 2009 - Az.: 1 BvR 3582/08 -, zitiert nach juris). So äußert etwa der Verfassungsgerichtshof Rheinland-Pfalz weder in seinem Urteil vom 30. September 2008 in den Verfahren VGH B 31/07 u. a. noch in seinem Beschluss 11. Februar 2008 in dem Verfahren VGH A 32/07 (jeweils zitiert nach juris) im Hinblick auf den Begriff „inhabergeführt“ verfassungsrechtlichen Bedenken und verwendet diesen Begriff dahingehend, dass es sich um „Gaststätten handelt, die - außer volljährigen Familienmitglieder - keine weiteren Personen beschäftigen“ (siehe: Beschluss vom 11. Februar 2008, a. a. O.). Diesen Kriterien genügt die Gaststätte „The A.“, in welcher im Zeitpunkt der letzten Vor-Ort-Kontrolle sieben festangestellte Mitarbeiter und eine Aushilfskraft beschäftigt wurden, erkennbar nicht. Soweit die Beschwerde darauf verweist, dass selbst ein geschäftsführender Alleingesellschafter als „beschäftigter Mitarbeiter“ gälte mit der Folge, dass die Gaststätte nicht mehr „inhabergeführt“ im Sinne von § 4 Abs. 3 NRSchG LSA sei, vermag der Senat dem in der Sache nicht zu folgen. Denn nach Sinn und Zweck der Vorschrift kommt es - wie die Beschwerde selbst einräumt - nicht auf die Unternehmensform, sondern die tatsächliche betriebliche Gestaltung der Personalverwendung in der Gaststätte an. Dementsprechend handelt es sich bei dem Gesellschaftergeschäftsführer einer „Ein-Mann-GmbH“ um den Inhaber und Betreiber der betreffenden Gaststätte und im Übrigen auch nicht um einen „Arbeitnehmer“. Denn wer Kraft seiner Gesellschafterrechte die für das Arbeitnehmerverhältnis typische Abhängigkeit von einem Arbeitgeber vermeiden kann, kann nicht Arbeitnehmer der Gesellschaft sein. Für GmbH-Ge-sellschafter, die über mindestens die Hälfte des Stammkapitals der Gesellschaft verfügen und damit einen maßgebenden Einfluss auf deren Entscheidungen besitzen, ist ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis zur GmbH daher grundsätzlich zu verneinen. Selbst wenn der Geschäftsführer-Gesellschafter einen geringeren Kapitalanteil innehat, kann sogar die Arbeitnehmereigenschaft im Einzelfall fehlen, insbesondere wenn er in der Lage ist, aufgrund einer Sperrminorität nicht genehme Entscheidungen der Gesellschaft zu verhindern (vgl. zum Vorstehenden etwa: BSG, Urteil vom 18. April 1991 - Az.: 7 RAr 32/980 -, NZA 1991, 869 [m. w. N.]). Da die Beschwerde nach alledem die Verfassungswidrigkeit von § 4 Abs. 3 NRSchG LSA nicht schlüssig dargelegt hat, kommt vorliegend die seitens der Antragstellerin angeregte Aussetzung des Verfahrens gemäß Art. 100 Abs. 1 GG zum Zwecke der Vorlage an das Bundesverfassungsgericht nicht in Betracht. Einwendungen gegen die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Interessenabwägung erhebt die Beschwerde schließlich nicht. Soweit sie im Übrigen „hinsichtlich des Anordnungsgrundes und des Anordnungsanspruches […] vollumfänglich“ auf das „erstinstanzliche Vorbringen Bezug“ nimmt, genügt dies ungeachtet des Umstandes, dass das Verwaltungsgericht seiner Entscheidung nicht § 123 VwGO, sondern § 80 Abs. 5 VwGO zugrunde gelegt hat, bereits nicht den Darlegungsanforderungen. Eine schlichte Bezugnahme auf bestimmte frühere Anträge oder Schriftsätze, erstinstanzlich in das Verfahren eingeführte Unterlagen etc. oder gar ein Pauschalverweis auf das erstinstanzliche Vorbringen oder den Inhalt der Gerichtsakten bzw. Verwaltungsvorgänge ist im Hinblick auf die durch § 146 Abs. 4 Satz 1 und 3 VwGO normierten besonderen Darlegungslasten und -anforderungen unzureichend, weil sich die Beschwerdeschrift mit der angefochtenen Entscheidung - unter substantiiertem Vorbringen - auseinander setzen muss (OVG LSA in ständiger Rechtsprechung, etwa: Beschluss vom 14. März 2010 - Az.: 1 M 17/08 -, veröffentlicht bei juris [m. w. N.]). Auf die schriftsätzliche Beschwerdeerwiderung der Antragsgegnerin kommt es daher nach alledem nicht an. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die Festsetzung der Höhe des Streitwertes für das Beschwerdeverfahren und von Amts wegen zugleich für den ersten Rechtszug unter Änderung der Streitwertfestsetzung in dem Beschluss des Verwaltungsgerichtes Halle - 3. Kammer - vom 11. Februar 2011 beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2, 40, 47, 63 Abs. 3 GKG. Im Hinblick darauf, dass das Antragsbegehren im Erfolgsfalle letztlich uneingeschränkt dem Ergebnis in einem Hauptsacheverfahren entspräche, war der hiernach anzunehmende Wert nicht zu halbieren (vgl.: OVG LSA, Beschluss vom 22. Dezember 2009 - Az.: 1 M 87/09 -, veröffentlicht bei juris; Ziffer II. 1.5 Satz 2 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit - Fassung 2004 -, NVwZ 2004, 1327). Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 GKG i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).