1 M 95/11

Leitsatz: Die Vergabe eines Warengutscheins (Bonus) in Höhe von 3,00 Euro je Rezept stellt einen Verstoß gegen die gesetzliche Arzneimittelpreisbindung dar.(Rn.6) Die zulässige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichtes Magdeburg - 3. Kammer - vom 25. Mai 2011, deren Prüfung gemäß § 146 Abs. 4 Satz 1 und 6 VwGO auf die dargelegten Gründe beschränkt ist, hat in der Sache keinen Erfolg. Die Einwendungen rechtfertigen die begehrte Abänderung des angefochtenen Beschlusses nicht. Das Beschwerdevorbringen stellt die Richtigkeit der vom Verwaltungsgericht gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO vorgenommenen Interessenabwägung zum Nachteil des Antragstellers nicht schlüssig in Frage. Soweit der Antragsteller auf seinen gesamten Vortrag im vorläufigen Rechtsschutzverfahren und Hauptsacheverfahren Bezug nimmt, genügt dies nicht dem Begründungserfordernis gemäß § 146 Abs. 4 VwGO. Eine schlichte Bezugnahme auf bestimmte frühere Anträge oder Schriftsätze, erstinstanzlich in das Verfahren eingeführte Unterlagen oder ein Pauschalverweis auf das erstinstanzliche Vorbringen oder den Inhalt der Gerichtsakten bzw. Verwaltungsvorgänge ist im Hinblick auf die durch § 146 Abs. 4 Satz 1 und 3 VwGO normierten besonderen Darlegungslasten und -anforderungen unzureichend, weil sich die Beschwerdeschrift mit der angefochtenen Entscheidung - unter substantiiertem Vorbringen - auseinandersetzen muss (OVG LSA i. std. Rspr., etwa: Beschl. v. 01.06.2011 - 1 M 66/11 - [m. w. N.]; Beschl. v. 10.01.2011 - 1 M 2/11 - juris). Der Einwand, das Verwaltungsgericht mache mit seinem Verweis auf das zurücktretende Interesse des Betroffenen an einer Vollzugsaussetzung bei voraussichtlicher Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes die Ausnahme der Anordnung der aufschiebenden Wirkung zum Regelfall, greift nicht durch. Eine Ergebnisunrichtigkeit des angefochtenen Beschlusses wird damit nicht schlüssig dargelegt. Das Verwaltungsgericht geht in rechtlich nicht zu beanstandender Weise vom Erfordernis einer Interessenabwägung zwischen dem öffentlich Interesse an der sofortigen Vollziehung einerseits und dem privaten Aussetzungsinteresse des Betroffenen andererseits aus. Die Erfolgsaussicht des Hauptsacheverfahrens ist dabei ein berücksichtigungsfähiges Abwägungskriterium im Rahmen der vom Gericht zu treffenden originären Entscheidung über die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung. Dabei können die offensichtliche Rechtmäßigkeit des zu Grunde liegenden Verwaltungsaktes oder fehlende Erfolgsaussichten der Klage allein das besondere Vollzugsinteresse jedoch nicht begründen, ersetzen oder entbehrlich machen, sondern nur zur Folge haben, dass vorhandene, ihrer Art nach dringliche Vollzugsinteressen grundsätzlich als schwerwiegender anzusehen sind als das Interesse des Betroffenen an der aufschiebenden Wirkung. Bei der zu treffenden Abwägung der Interessen sind dabei vor allem die Natur, Schwere und Dringlichkeit der dem Bürger auferlegten Belastungen und die Möglichkeit oder Unmöglichkeit einer etwaigen späteren Rückgängigmachung der Maßnahme und ihrer Folgen zu berücksichtigen (vgl. OVG LSA, Beschl. v. 05.09.2006 - 1 M 155/06 - juris). Soweit das Verwaltungsgericht ausführt, dass bei voraussichtlicher Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes das Aussetzungsinteresse des Betroffenen grundsätzlich keinen Schutz verdiene, bedeutet dies nicht, dass das Aussetzungsinteresse des Betroffenen völlig entscheidungsunerheblich ist, sondern dass die erfolgs-unabhängigen Interessen des Betroffenen um so gewichtiger sein müssen, um eine Aussetzung zu rechtfertigen, je geringer die Erfolgsaussichten der Klage zu bewerten sind (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl., § 80 Rdnr. 158). Hieran gemessen legt die Beschwerdebegründungsschrift weder schlüssig dar, dass im vorliegenden Fall kein öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung der streitgegenständlichen Verfügung besteht noch aus welchen Gründen sich das Aussetzungsinteresse des Antragstellers bei der gebotenen Interessenabwägung jedenfalls als gewichtiger erweist. Zu keinem anderen Abwägungsergebnis käme man im Übrigen, wenn man die Erfolgsaussichten des Klageverfahrens als offen einstufen würde oder gar - wie der Antragsteller vorträgt - unberücksichtigt lässt; denn auch für diesen Fall ist nicht ersichtlich, weshalb das Unterlassen der Gewährung, Einlösung, Verrechnung der streitgegenständlichen Gutscheine im Wert von 3,00 € und die Werbung hierfür dem Antragsteller für die Dauer der Vollzugsanordnung nicht zugemutet werden kann. Soweit der Antragsteller erstinstanzlich auf einen möglicherweise jahrelangen Verzicht auf eine effektive Werbemöglichkeit verwiesen hat, macht dies weder plausibel, aus welchen Gründen andere Werbemöglichkeiten nicht in Betracht kommen oder nicht zumutbar sind noch weshalb das Werbeinteresse des Antragstellers das (öffentliche) Vollzugsinteresse überwiegt. Weiter macht der Antragsteller geltend, Maßnahmen nach § 69 Abs. 1 AMG setzten eine Gefährdung der Arzneimittelsicherheit voraus, Eingriffe wettbewerbsrechtlicher Natur seien nicht ausreichend. Mit diesem Vorbringen wird die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichtes nicht schlüssig in Frage gestellt, wonach Gegenstand aufsichtsbehördlicher Maßnahmen nach § 69 Abs. 1 AMG auch Verstöße gegen die Bestimmungen der auf § 78 AMG beruhenden AMPreisV seien und eine sachliche Beschränkung auf unmittelbar im AMG selbst enthaltene Regelungen, insbesondere auf solche, die die Arzneimittelsicherheit beträfen, der Vorschrift des § 69 Abs. 1 AMG nicht zu entnehmen sei. Der Antragsteller behauptet insoweit schlicht das Gegenteil, ohne seinen Rechtsstandpunkt in gebotener Weise zu begründen. Die Eignung des § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG als Ermächtigungsgrundlage für die angefochtene Verfügung wird damit nicht schlüssig in Frage gestellt, zumal die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichtes durch den Beschluss des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichtes vom 22. März 2011 (- 13 LA 157/09 - juris) gestützt wird. Das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht führt zum Anwendungsbereich des § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG bei Verstoß gegen die auf § 78 AMG beruhende AMPreisV aus, dass kein Grund erkennbar sei, warum sich die Ermächtigungsgrundlage nur auf einen eng verstandenen Gesetzeszweck der Arzneimittelsicherheit im Sinne einer Gewährleistung von Qualität, Wirksamkeit und Unbedenklichkeit von Arzneimitteln beschränken soll. § 1 AMG stelle bei der Zweckbestimmung des Gesetzes vielmehr zunächst gerade auch auf das Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung von Mensch und Tier ab. Die in § 78 AMG und der AMPreisV vorgesehene Preisbindung solle gerade im Interesse einer flächendeckenden und gleichmäßigen Versorgung der Bevölkerung einen Wettbewerb zwischen den Apotheken weitgehend ausschließen. Es sei nicht erkennbar, dass und aus welchem Grund berufsgerichtliche oder zivilgerichtliche Verfahren wegen Wettbewerbsverstößen ein arzneimittelrechtliches Vorgehen im Rahmen der behördlichen Überwachung ausschließen sollten. Vielmehr könnten diese verschiedenen Verfahrenswege ohne Weiteres nebeneinander eröffnet sein, weil sie unterschiedliche Zwecke verfolgten. Bei den berufsgerichtlichen Verfahren gehe es um eine disziplinarische Ahndung von Berufsvergehen unter dem Gesichtspunkt einer individuellen Vorwerfbarkeit. Das Wettbewerbsrecht nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb diene dem Zweck, Mitbewerber vor unlauteren Wettbewerbshandlungen zu schützen, die den Wettbewerb zu ihrem Nachteil, zum Nachteil der Verbraucher oder der sonstigen Marktteilnehmer mehr als unerheblich beeinträchtigen. Die Arzneimittelpreisbindung solle darüber hinaus im Interesse einer flächendeckenden Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln gewährleisten, dass alle Apotheken ein wirtschaftliches Auskommen hätten und nicht durch ruinösen Preiswettbewerb vom Markt verdrängt würden (vgl. Nieders. OVG, Beschl. v. 22. März 2011, a. a. O., Rdnr. 17). Die vorgenannte Rechtsauffassung - welcher sich der erkennende Senat jedenfalls im Rahmen dieses Eilverfahrens anschließt - findet sich im Ergebnis bereits in den vom Verwaltungsgericht zu dieser Problematik in Bezug genommenen Entscheidungen des Verwaltungsgerichtes Osnabrück vom 14. März 2011, - 6 B 93/10 - sowie des Verwaltungsgerichtes Braunschweig vom 14. April 2011, - 5 B 44/11 - und der in diesen Beschlüssen in Bezug genommenen Rechtsprechung des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 20. Juni 2006, - 13 ME 61/08 - (juris Rdnr. 10). Hiermit setzt sich die Beschwerdeschrift nicht auseinander. Weiter macht der Antragsteller geltend, eine Umsatzeinbuße, die zu einer Existenzgefährdung einzelner Apotheken führe, weil geringwertige Kleinigkeiten abgegeben würden, die nicht geeignet seien, den Wettbewerb spürbar zu beeinträchtigen, sei nicht vorstellbar und nicht spürbare Wettbewerbsbeeinträchtigungen könnten die ordnungsgemäße Arzneimittelversorgung nicht gefährden. Auch dieses Vorbringen stellt weder die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung noch die Richtigkeit des Ergebnisses des angefochtenen Beschlusses schlüssig in Frage. Die vom Antragsteller behauptete Geringwertigkeit bei einem Gutschein pro ärztlicher Verordnung im Wert von 3,00 € wird weder plausibel gemacht noch drängt sich eine solche Annahme allein vom Wert des einzelnen Gutscheins auf, zumal sich dieser Betrag bei einem einzigen Apothekenbesuch in beachtlicher Weise vervielfachen kann, wenn die ärztliche Verordnung von mehreren Arzneimitteln auf mehreren Rezepten erfolgt und/oder der Apothekenkunde Rezepte mehrere Personen betreffend einlöst. Soweit das Verwaltungsgericht im Übrigen davon ausgeht, dass der Eintritt einer Wettbewerbsverzerrung oder der Existenzgefährdung anderer Apotheken nicht relevant für die Frage sei, ob ein Verstoß gegen öffentlich-rechtliche Preisvorschriften vorliegt, der seinerseits Anlass für die streitgegenständliche aufsichtsbehördliche Maßnahme nach § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG sei, legt die Beschwerdebegründung nicht nachvollziehbar dar, inwiefern die Geringwertigkeit des Wertgutscheins den vom Verwaltungsgericht angenommenen Verstoß gegen die Preisbindungsvorschriften in Frage stellt oder Anlass gibt, die Rechtmäßigkeit der streitgegenständlichen Verfügung aus anderen Gründen anzuzweifeln. Die schlichte Behauptung der Geringwertigkeit des Wertgutscheines und seiner fehlenden Eignung zur Wettbewerbsbeeinträchtigung und zur Gefährdung der Arzneimittelversorgung rechtfertigt jedenfalls nicht die Annahme, dass sich die angefochtene Verfügung im Klageverfahren aller Voraussicht nach als rechtswidrig erweisen wird und aus diesem Grunde eine Interessenabwägung zu Lasten des Antragstellers nicht tragfähig ist, das Beschlussergebnis mithin keinen Bestand haben kann. Stellen sich die Erfolgsaussichten der Klage hingegen bestenfalls als offen dar, rechtfertigt das Beschwerdevorbringen - wie bereits ausgeführt - im Ergebnis keine andere, zu Gunsten des Antragstellers ausgehende Interessenabwägung. Der Antragsteller trägt des Weiteren vor, das Verwaltungsgericht verhalte sich widersprüchlich, soweit es mit den Entscheidungen des Bundesgerichtshofes einen Verstoß gegen die AMPreisV bejahe, aber die Prüfung der wettbewerbsrechtlichen Spürbarkeit nicht vornehme, obwohl die Legitimation dieser Preisbindungsvorschrift damit begründet werde, dass sie Wettbewerb verhindern solle. Der vermeintliche Widerspruch liegt nicht vor. Den Entscheidungen des Bundesgerichtshofes vom 9. September 2010 (- I ZR 193/07 und I ZR 26/09 -, beide juris) lag jeweils die Prüfung zu Grunde, ob nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb ein Unterlassungsanspruch wegen Verstoßes gegen die Preisbindungsvorschriften des Arzneimittelgesetzes und der AMPreisV gegeben ist. Im Verfahren I ZR 193/07, das wie das vorliegende Verfahren die Ausgabe eines Gutscheins, allerdings im Wert von 5,00 €, zum Gegenstand hatte, bejahte der Bundesgerichtshof wegen eines Verstoßes gegen die arzneimittelrechtliche Preisbindung den auf §§ 8, 3, 4 Nr. 11 UWG gestützten Unterlassungsanspruch. In den Bestimmungen der § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3 Satz 1 AMG, § 1 Abs. 1 und 4, § 3 AMPreisV sah er eine Marktverhaltensregelung im Sinn des § 4 Nr. 11 UWG und damit einen Beispielstatbestand für eine unlautere geschäftliche Handlung als gegeben an. Erfolgreich war der Unterlassungsanspruch letztlich, weil das beanstandete Verhalten auf Grund der Wertgrenze von 5,00 € als nicht unerhebliche bzw. spürbare Beeinträchtigung im Sinne der § 3 UWG 2004, § 3 Abs. 1 UWG 2008 eingestuft wurde. Im Verfahren I ZR 26/09, das die Ausgabe von sogenannten Bonus-Talern im Wert von ca. 0,50 € betraf und in dem der Bundesgerichtshof einen Unterlassungsanspruch auf Grund derselben Rechtsnormen wie im Verfahren I ZR 193/07 verneinte, stellte er zwar einen Verstoß gegen die arzneimittelrechtlichen Preisbindungsvorschriften ausdrücklich fest (a. a. O., juris Rdnr. 18), verneinte aber hier wegen der niedrigen Wertgrenze von 0,50 € die wettbewerbsrechtliche Erheblichkeit bzw. Spürbarkeit der Beeinträchtigung im Sinn der § 3 UWG 2004 / § 3 Abs. 1 UWG 2008. In beiden vom Bundesgerichtshof entschiedenen Verfahren wurde mithin ein Verstoß gegen die arzneimittelrechtliche Preisbindungsvorschrift des § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3 Satz 1 AMG i. V. m. § 1 Abs. 1 und 4, § 3 AMPreisV bejaht; die unterschiedlichen Ergebnisse sind den Regelungen in § 3 UWG 2004 bzw. § 3 Abs. 1 UWG 2008 geschuldet, die eine nicht nur unerhebliche bzw. spürbare Beeinträchtigung voraussetzen. Auf diese Rechtsvorschriften kommt es indes vorliegend nicht an; die Beschwerdeschrift macht auch nicht plausibel, inwiefern die vom Verwaltungsgericht der angefochtenen Entscheidung zu Grunde gelegte Ermächtigungsnorm des § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG vergleichbare tatbestandliche Anforderungen wie § 3 UWG stellt. Soweit der Bundesgerichtshof im Übrigen eine wettbewerbsrechtliche Spürbarkeit des Verstoßes gegen die arzneimittelrechtlichen Preisbindungsvorschriften unter Berücksichtigung des heilmittelwerberechtlichen Verbots der Wertreklame gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG mit Blick auf den Wert der Werbegabe verneint hat, weisen die hier streitgegenständlichen Wertgutscheine keine bereits vergleichbare Geringwertigkeit auf. Soweit der Antragsteller schließlich das Einschreiten der Antragsgegnerin als unverhältnismäßig ansieht, weil ein Verstoß gegen arzneimittelrechtliche Preisbindungsvorschriften keine spürbaren Auswirkungen nach Sinn und Zweck der Vorschrift habe, einen Wettbewerb auszuschließen, lassen die sehr pauschal gehaltenen Ausführungen jegliche Auseinandersetzung mit der diesbezüglichen Begründung der erstinstanzlichen (S. 8 BA) vermissen; diesen Defizit vermag auch der Hinweis auf die Deutsche Literatur nicht zu kompensieren. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die Festsetzung der Höhe des Streitwertes für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1, 40, 47 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 GKG i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).