1 M 63/20

Leitsatz: Sowohl das materielle als auch das prozessuale Recht aus Art 33 Abs 2 GG i. V. m. Art 19 Abs 4 GG, gegen eine mit Verfügung des Dienstherrn ausgesprochene Beauftragung eines unerprobten konkurrierenden Beamten mit der Wahrnehmung der Geschäfte eines höherwertigen (Beförderungs-)Dienstpostens vorzugehen, ist verwirkt, wenn der nicht bedachte und ebenfalls unerprobte Beamte nicht innerhalb eines Jahres (§ 58 Abs 2 S 1 VwGO) ab Kenntnis oder Kennen-Müssen dieses Umstandes gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nimmt.(Rn.4) (Rn.11) 1. Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichtes Magdeburg - 5. Kammer - vom 29. April 2020, deren Prüfung gemäß § 146 Abs. 4 Satz 1, 3 und 6 VwGO auf die dargelegten Gründe beschränkt ist, hat in der Sache keinen Erfolg. Soweit der Antragsteller im Beschwerdeverfahren abweichend von seinem erstinstanzlichen Antrag nunmehr beantragt, dem Antragsgegner aufzugeben, „die Verfügung vom 19.12.2018 … vorläufig nicht umzusetzen bzw. [den] Mitbewerber … vorläufig von der erfolgten Beauftragung zu entbinden“ (siehe Seite 1 der Beschwerdebegründungsschrift, dort zugleich als „diesen Antrag“ bezeichnet), bleibt der Beschwerde schon dem Grunde nach der Erfolg versagt. Denn eine Antragsänderung ist im Beschwerdeverfahren grundsätzlich nicht (mehr) zulässig. Ein geändertes, d. h. neues Begehren ist vielmehr bei dem Verwaltungsgericht anhängig zu machen (OVG LSA, Beschluss vom 14. Oktober 2011 - 1 M 148/11 -, juris Rn. 2 [m. w. N.]; BayVGH, Beschluss vom 14. Februar 2020 - 4 CE 19.2440 -, juris Rn. 40; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 29. Oktober 2018 - 11 S 39.18 -, juris; OVG Sachsen, Beschluss vom 7. Dezember 2017 - 2 B 183/17 -, juris). Ungeachtet dessen ist die Antragsänderung jedenfalls auch nicht sachdienlich (vgl. zu diesem Ansatz: OVG Hamburg, Beschluss vom 2. August 2019 - 4 Bs 219/18 -, OVG Bremen, Beschluss vom 21. September 2018 - 2 B 245/18 -, jeweils juris). Denn zum einen geht es hiernach nicht mehr - wie die Beschwerdebegründungsschrift nunmehr selbst auf Seite 1 ausführt und wie erstinstanzlich noch unter dem Betreff „Dienstpostenbesetzung/Auswahlverfahren“ im Schriftsatz vom 3. Februar 2020 beantragt - darum, dem Antragsgegner zu untersagen, den hier streitgegenständlichen Dienstposten überhaupt erst „zu besetzen“ und einen Konkurrenten „zu ernennen“, sondern stattdessen um die Rückabwicklung einer vor mehr als einem Jahr ergangenen Verwendungsverfügung des Antragsgegners gegenüber einem Beamten. Zum anderen ist der im Beschwerdeverfahren gestellte Antrag - wie nachfolgend dargelegt - unzulässig und schon deshalb nicht sachdienlich. Denn unabhängig vom Vorstehenden bleibt der Beschwerde mit dem von ihr nunmehr formulierten Antrag bzw. Begehren oder selbst für den Fall, dass es bereits Gegenstand des erstinstanzlichen Begehrens gewesen sein sollte, der Erfolg versagt, weil der Antragsteller sowohl das materielle als auch das prozessuale Recht, gegen die mit Verfügung des Antragsgegners vom 19. Dezember 2018 mit Wirkung zum 1. Januar 2019 u. a. ausgesprochene Beauftragung des Kriminaldirektors G. mit der Wahrnehmung der Geschäfte des hier streitgegenständlichen Dienstpostens vorzugehen, im Zeitpunkt der erstinstanzlichen Geltendmachung am 3. Februar 2020 verwirkt hat. Das Rechtsinstitut der Verwirkung findet seine gesetzliche Grundlage im Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) und stellt eine besondere Ausprägung dieses Grundsatzes dar. Es gilt auch im öffentlichen Recht, namentlich im öffentlichen Dienstrecht. Gegenstand der Verwirkung können alle subjektiven Rechte sein oder eine einzelne prozessuale Befugnis (BVerwG, Urteil vom 30. August 2018 - 2 C 10.17 -, juris Rn. 16, 18 f.; Beschluss vom 6. Juni 2014 - 2 B 75.13 -, juris Rn. 15). Grundsätzlich ist jedes Recht verwirkbar; nicht verwirkbare Rechtspositionen müssen als solche ausdrücklich gesetzlich bestimmt sein. Eine solche gesetzliche Ausnahmebestimmung der Nichtverwirkbarkeit des Rechtes des Beamten, seinen Bewerbungsverfahrensanspruch durchzusetzen, besteht nicht (BVerwG, Urteil vom 30. August 2018, a. a. O., Rn. 20). Dementsprechend ist der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers, auf den dieser sich im vorliegenden Verfahren (allein) beruft und als subjektiv-öffentliches Recht zu berufen vermag (siehe hierzu: OVG LSA, Beschluss vom 27. April 2020 - 1 M 44/20 -, juris [m. w. N.]), verwirkbar. Das in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch bestehende materielle als auch das prozessuale Recht, gegen die mit Verfügung des Antragsgegners vom 19. Dezember 2018 ausgesprochene Beauftragung des Kriminaldirektors G. mit der Wahrnehmung der Geschäfte des hier streitgegenständlichen höherwertigen Dienstpostens vorzugehen, war - schon - im Zeitpunkt der erstinstanzlichen Geltendmachung am 3. Februar 2020 verwirkt. Tatbestandlich setzt Verwirkung voraus, dass ein Recht nicht mehr ausgeübt werden kann, weil seit der Möglichkeit der Geltendmachung eine längere Zeit verstrichen ist und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung unter Berücksichtigung des beim Verpflichteten - oder bei einem Dritten - daraus erwachsenen Vertrauens als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen. Das ist dann der Fall, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist, sog. Zeitmoment, und der Berechtigte unter Verhältnissen untätig bleibt, unter denen vernünftigerweise etwas zur Wahrung des Rechts unternommen zu werden pflegt, sog. Umstandsmoment. Erst dadurch wird eine Situation geschaffen, auf die ein Beteiligter - der Dienstherr oder der begünstigte Dritte - vertrauen, sich einstellen und einrichten darf, sog. Vertrauensmoment. Eine Schutzwürdigkeit des Verpflichteten besteht jedoch u. a. nicht, wenn er die Untätigkeit des Berechtigten in unredlicher Weise veranlasst hat oder wenn er davon ausgehen muss, dass der Berechtigte von den ihm zustehenden Ansprüchen nichts weiß. Fehlt das Umstands- oder bzw. und das Vertrauensmoment, tritt eine Verwirkung selbst bei sehr langer Dauer der Nichtgeltendmachung eines Rechtes jedenfalls regelmäßig nicht ein. Zeit-, Umstands- und Vertrauensmoment sind nicht präzise voneinander zu trennen und abgrenzbar. Sie stehen vielmehr in einer Wechselwirkung zueinander. Maßgeblich ist eine Gesamtbewertung aller zeitlichen und sonstigen Umstände (siehe: BVerwG, Urteil vom 30. August 2018, a. a. O., Rn. 21 f.). Im gegebenen Fall hatte der Antragsteller nach seinem eigenen erst- wie zweitinstanzlichen Vorbringen zuverlässige Kenntnis von der Wahrnehmung der Aufgaben des hier streitgegenständlichen Dienstpostens durch Kriminaldirektor G. erhalten. Diese Kenntnis hat der Antragsteller auch zeitnah, d. h. alsbald nach der Verfügung des Antragsgegners vom 19. Dezember 2018, jedenfalls aber nach Dienstantritt von Kriminaldirektor G. bei der Polizeiinspektion S-Stadt am 1. Januar 2019 erhalten, denn der Antragsgegner hat erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 6. März 2020 (dort Seite 3 [unten], Bl. 23 der Gerichtsakte des Verwaltungsgerichtes) ausdrücklich und vom Antragsteller unwidersprochen vorgetragen, dass dem Antragsteller seit mehr als einem Jahr bekannt gewesen sei, dass Kriminaldirektor G. mit der Wahrnehmung der Geschäfte des hier maßgeblichen Dienstpostens beauftragt ist. Über diesen unwidersprochenen Vortrag sowie die eigenen Einlassungen des Antragstellers hinaus spricht für die zeitnahe positive Kenntnis des Antragstellers, dass ausweislich der mit der Beschwerdebegründung vorgelegten Anlage bei den Polizeibehörden des Landes einschließlich der Fachhochschule Polizei Sachsen-Anhalt lediglich 17 Kriminal- bzw. Polizeidirektoren beschäftigt sind und diese für die Besetzung der vier Planstellen der Besoldungsgruppe A 16 nebst Dienstposten bei den zum 1. Januar 2019 gebildeten vier Polizeiinspektionen als (potentielle) Konkurrenten mit in Betracht kamen, und zwar zum einen für die Beförderung mit endgültiger Übertragung der zugeordneten Dienstposten, aber zum anderen auch für die vorläufige Übertragung der Aufgaben ab dem 1. Januar 2019 zur Gewährleistung der Arbeitsfähigkeit der neu gebildeten Polizeibehörden. Dementsprechend wusste der Antragsteller spätestens ab dem 1. Januar 2019, dass er in keinem Fall mit der Wahrnehmung der Aufgaben eines dieser Beförderungsdienstposten betraut worden war. Im Übrigen lassen es sowohl der ohne Weiteres überschaubare Personenkreis als auch die nicht minder bekannten wie übersichtlichen Behördenstrukturen einerseits sowie die aus gerichtlichen Verfahren bekannte interbehördliche fachliche Kommunikation andererseits auch objektiv betrachtet als gleichsam ausgeschlossen erscheinen, dass der Antragsteller nicht wenigstens alsbald nach dem 1. Januar 2019 zudem davon Kenntnis erlangt hat, dass Kriminaldirektor G. die Aufgaben des stellvertretenden Leiters der Polizeiinspektion S-Stadt wahrnimmt. Letztlich räumt die Beschwerde selbst ein, dass der Antragsteller im vorliegenden Fall erst aufgrund des weiteren von ihm betriebenen Verfahrens 1 M 5/20 und des hierzu vom beschließenden Senat ergangenen Beschlusses vom 13. Januar 2020 bei dem Verwaltungsgericht am 3. Februar 2020 um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht hat (siehe Seite 2 [unten] f. der Beschwerdebegründungsschrift). Unabhängig vom Vorstehenden ist im gegebenen Fall aufgrund der vorbezeichneten Umstände jedenfalls davon auszugehen, dass sich dem Antragsteller spätestens noch im Januar 2019 die Kenntnis hätte aufdrängen müssen, dass die Wahrnehmung der Aufgaben des hier streitgegenständlichen und zum 1. Januar 2019 eingerichteten Dienstpostens ab diesem Zeitpunkt - da nicht ihm selbst - einem anderen Beamtem übertragen wurde. Der positiven Kenntnis des nicht berücksichtigten Beamten ist es nämlich gleichzusetzen, wenn sich ihm eine solche Kenntnis hätte aufdrängen müssen und er etwa fehlendes Wissen über nähere Einzelheiten durch einfache Nachfrage beim Dienstherrn ohne nennenswerten Aufwand (insbesondere Kosten) in zumutbarer Weise hätte erlangen können (vgl.: BVerwG, Urteil vom 30. August 2018, a. a. O., Rn. 26). So liegt der Fall hier. Insofern hätte sich der Antragsteller ohne nennenswerten Aufwand beim Antragsgegner erkundigen oder (auch digital bzw. online) Einsicht in die behördlichen Geschäftsverteilungspläne oder Organigramme nehmen und damit ohne Weiteres in Erfahrung bringen können, dass einem Dritten und zudem welchem Beamten welchen Dienstgrades bzw. Statusamtes die Aufgaben des hier streitgegenständlichen Dienstpostens ab dem 1. Januar 2019 übertragen wurden. Schon das erst am 3. Februar 2020 bei dem Verwaltungsgericht angebrachte Rechtsschutzersuchen, sofern es überhaupt als solches im Sinne der Beschwerde auslegungsfähig wäre, erst Recht das mit der Beschwerdebegründung geltend gemachte Begehren mit Schriftsatz vom 29. Mai 2020 ist daher in zeitlicher Hinsicht als verspätet anzusehen, weil es dem Antragsteller möglich und zumutbar war, zumindest binnen einen Jahres seit Kenntnis von der Aufgabenwahrnehmung von Kriminaldirektor G. gegen die mit Verfügung vom 19. Dezember 2018 erfolgte Übertragung der Wahrnehmung der Geschäfte des hier streitgegenständlichen Dienstpostens zum 1. Januar 2019 gerichtlich vorzugehen. Rechtlicher Anknüpfungspunkt für diese Jahresfrist ist § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO (vgl.: BVerwG, Urteil vom 30. August 2018, a. a. O., Rn. 23, 28 f. betreffend die Ämterstabilität). Für den Fall der Anfechtung von Dritternennungen im Konkurrentenstreit hält es das Bundesverwaltungsgericht unter Berücksichtigung der abzuwägenden öffentlichen und privaten Interessen von rechtsschutzsuchendem Beamten, Dienstherrn und Konkurrenten und ihrer verfassungsrechtlichen Verortung für angemessen, als längeren Zeitraum eine Zeitspanne von einem Jahr ab der Aushändigung der Ernennungsurkunde an den beförderten Beamten anzusehen. Der beschließende Senat erachtet diese in § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO fußende Jahresfrist für die vorliegende Fallgestaltung einer Vorwirkung (siehe hierzu: BVerwG, Beschluss vom 23. Januar 2020 - 2 VR 2.19 -, juris Rn. 22, 25 [m. w. N.]), die ebenfalls der Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruches für die in Aussicht stehende Ernennung (Beförderung) dient, im Regelfall für angemessen, um die Effektivität der Durchsetzung des Bewerbungsverfahrensanspruches des rechtsschutzsuchenden Beamten einerseits und dem Gebot der Rechtssicherheit (Art. 20 Abs. 3 GG) und der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung (Art. 33 Abs. 2, Art. 83 ff. GG) andererseits (siehe hierzu: BVerwG, Urteil vom 30. August 2018, a. a. O., Rn. 31) Rechnung zu tragen. Denn auch insoweit bedarf es einer generellen und möglichst baldigen Klärung von Beförderungskonkurrenzen (siehe auch: OVG LSA, Beschluss vom 15. September 2014 - 1 M 76/14 -, juris Rn. 13), auf die sich der Antragsteller im gegebenen Fall ausdrücklich im Hinblick auf die geltend gemachte Vorwirkung betreffend die bestehende Beförderungskonkurrenz zwischen ihm und Kriminaldirektor G. beruft. Denkbarer Fristbeginn ist hier entweder der Zeitpunkt der Aufgabenübertragung oder - wozu der beschließende Senat aus Gründen der Effektivität des Rechtsschutzes zugunsten des rechtsschutzsuchenden Beamten neigt - der Zeitpunkt der Kenntniserlangung von der betreffenden Maßnahme (vgl. auch: BVerwG, Beschluss vom 15. Januar 2020 - 2 B 38.19 -, juris Rn. 12; Urteil vom 13. Dezember 2018 - 2 A 5.18 -, juris Rn. 35 ff.). Dies kann indes im vorliegenden Falle dahinstehen, da nach den obigen Ausführungen davon auszugehen ist, dass der Antragsteller bereits mehr als ein Jahr vor der Antragstellung bei dem Verwaltungsgericht am 3. Februar 2020 positiv Kenntnis davon erlangt hatte, dass der Antragsgegner den Kriminaldirektor G. mit der Wahrnehmung der Aufgaben des hier streitbefangenen Dienstpostens mit Wirkung zum 1. Januar 2019 beauftragt hatte. Im Übrigen kann hier dahinstehen, ob der Antragsgegner im Hinblick auf eine etwaige statusamtsbezogene Vorwirkung infolge der mit Verfügung vom 19. Dezember 2018 erfolgten Beauftragung von Kriminaldirektor G. die potentiellen Konkurrenten und damit insbesondere den Antragsteller hätte in Kenntnis setzen müssen und gegen diese Pflicht verstoßen hat (siehe hierzu: BVerwG, Urteil vom 30. August 2018, a. a. O., Rn. 33). Jedenfalls hätte sich ein dahingehender Pflichtenverstoß nicht kausal und in relevanter Weise auf die vom Antragsteller verspätete gerichtliche Geltendmachung der Rechtswidrigkeit der Verfügung vom 19. Dezember 2018 ausgewirkt. Zwar darf bei der Beurteilung, ob eine verspätete Inanspruchnahme von Rechtsbehelfen treuwidrig erscheint, das Verhalten der Behörde nicht außer Betracht bleiben, insbesondere dann, wenn sie sich ihrerseits treuwidrig verhalten hat. Allerdings ist das Verhalten der Behörde für die Frage der Verwirkung nur insoweit erheblich, als es sich kausal und in relevanter Weise ausgewirkt hat, namentlich dann, wenn der Berechtigte, dessen Rechtsausübung als treuwidrig umstritten ist, erst durch die andere Partei zu diesem, das Maß der Treuwidrigkeit überschreitenden Verhalten veranlasst wurde (BVerwG, Urteil vom 30. August 2018, a. a. O., Rn. 34). Dies ist vorliegend indes nicht der Fall. Das gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass sich - wie bereits ausgeführt - sowohl die zum 1. Januar 2019 gebildete Polizeibehördenstruktur als auch die Anzahl der bei den Polizeibehörden des Landes einschließlich der Fachhochschule Polizei Sachsen-Anhalt vorhandenen 17 Kriminal- und Polizeidirektoren und deren Verwendung als ohne Weiteres überschaubar darstellen, mithin der Antragsgegner davon ausgehen konnte, dass seine - vorläufigen - Verwendungsentscheidungen in der Landespolizei, insbesondere aber bei dem Führungspersonal und damit auch beim Antragsteller umgehend zur Kenntnis gelangen würden. Dem Antragsteller war es daher ohne Weiteres möglich, die Rechtmäßigkeit der Verfügung des Antragsgegners vom 19. Dezember 2018 einer gerichtlichen Überprüfung zuzuführen. Erst Recht ist nichts dafür ersichtlich, dass der Antragsgegner mit dem Kriminaldirektor G. kollusiv zusammengewirkt oder sonst versucht hätte, die Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes durch den Antragsteller zu verhindern. Bei der für die Verwirkung erforderlichen Betätigung berechtigten Vertrauens in die Umstände des Bestands der Wahrnehmung der Geschäfte des hier streitgegenständlichen Dienstpostens ist zum einen auf das - allerdings nicht allgemein wie uneingeschränkt vor allem gegenüber dem Dienstherrn bestehende - Vertrauen des Kriminaldirektors G. abzustellen, jedenfalls nicht im Wege vorläufigen Rechtsschutzes auf von einem Dritten gerichtlich erwirkte Anordnung hin diese wieder aufgeben zu müssen. Für den Antragsgegner ficht zum anderen die Rechtssicherheit (Art. 20 Abs. 3 GG) und die Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung (Art. 33 Abs. 2, Art. 83 ff. GG) dahingehend, dass die erst zum 1. Januar 2019 eingerichteten neuen Strukturen arbeitsfähig sind, indem die neu geschaffenen Dienstposten mit den ihnen zugewiesenen Aufgaben auch tatsächlich und mit dem dafür fachlich wie persönlich geeigneten Personal - des ohnehin kleinen Personalkörpers von polizeilichen Führungskräften in Form der Kriminal- und Polizeidirektoren - überhaupt wahrgenommen werden können, bis eine endgültige Vergabe des Beförderungsamtes mit Übertragung des zugehörigen Dienstpostens erfolgt ist. Diese steht im gegebenen Fall im Übrigen - was zwischen den Beteiligten auch unstreitig ist - noch aus. In Bezug auf die weiteren in den Blick zu nehmenden vertrauensbildenden Umstände ist schließlich zu beachten, dass das gegenseitige Dienst- und Treueverhältnis zwischen Beamten und Dienstherrn von einem Beamten - nicht anders als bei einem Richter - verlangt, dass er das Besetzungsinteresse des Dienstherrn berücksichtigt und er daher seine Rechte entsprechend zeitnah geltend macht (BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2014 - 2 A 3.13 -, juris Rn. 24; Beschluss vom 25. Juni 2014 - 2 B 1.13 -, juris Rn. 27; OVG LSA, Beschluss vom 15. September 2014 - 1 M 76/14 -, juris Rn. 13). Ein zeitfernes Handeln des Beamten, mithin ein zu langes Unterlassen der gerichtlichen Inanspruchnahme - hier in Bezug auf die Verfügung vom 19. Dezember 2018 - stellt sich daher als vertrauensbildend für den Dienstherrn und damit letztlich auch für den von diesem begünstigten Beamten dar. Hinzu tritt im gegebenen Fall, dass dem Antragsteller als polizeiliche Führungskraft die Einführung der neuen Polizeistrukturen zum 1. Januar 2019 und deren Untersetzung mit dem dafür erforderlichen Personal wenigsten in den Grundzügen entweder - wofür aus den vorstehenden Gründen vorliegend Überwiegendes spricht - positiv wie zeitnah bekannt war oder jedenfalls hätte bekannt sein müssen und ihm deshalb eine entsprechende Erkundigungs- und Rügeobliegenheit getroffen hat (vgl.: BVerwG, Urteil vom 15. Juni 2018 - 2 C 19.17 -, juris Rn. 29 ff.). Dieser hat er bezogen auf die Verfügung vom 19. Dezember 2018 bis zu seiner gerichtlichen Inanspruchnahme am 3. Februar 2020 indes nicht genügt. Ist das in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch bestehende materielle als auch das prozessuale Recht des Antragstellers, gegen die mit Verfügung des Antragsgegners vom 19. Dezember 2018 ausgesprochene Beauftragung von Kriminaldirektor G. mit der Wahrnehmung der Geschäfte des hier streitgegenständlichen höherwertigen Dienstpostens vorzugehen, verwirkt, kommt es auf das weitere Beschwerdevorbringen nach alledem nicht mehr entscheidungserheblich an. 2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. 3. Die Entscheidung über die Festsetzung der Höhe des Streitwertes für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG i. V. m. §§ 47, 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 bis 4 GKG. Insofern war hier für das Beschwerdeverfahren die Hälfte der Summe der für ein Kalenderjahr nach der Besoldungsgruppe A 16 LBesO LSA (hier: 7. Erfahrungsstufe: 7.314,95 € monatlich) zu zahlenden Bezüge im Zeitpunkt der Rechtsmitteleinlegung zugrunde zu legen. Der sich danach ergebende Betrag war nicht im Hinblick auf ein bloßes Neubescheidungsbegehren zu halbieren (vgl.: OVG LSA, Beschluss vom 3. Januar 2019 - 1 M 145/18 -, juris Rn. 12). 4. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 GKG i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).